论私法与公法的区分标准
时间：2021-07-09 00:00:24 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘要：私法与公法区分标准的确定应当从研究市民社会的理论入手，并以家庭、市民社会和政治国家这三者的关系为基础。根据法律的调整对象是否为非国家统治关系，可将私法与公法区分开来。这种区分同时也产生了新的私法观。对于今日中国的民法法典化而言，这种新的私法观有助于将未来的民法典建成宏伟大厦，而不是将其弄成“三根棒棒”；对于民法的理论研究而言，这种新的私法观有助于丰富现有的民法理论，使其更加充实和丰满。
关键词：私法；公法；区分标准；非国家统治关系；新的私法观
中图分类号：D913 文献标识码：A 文章编号：1672-3104（2013）04?0049?07
之所以拟对私法与公法区分标准这个问题进行再研究[1]，原因有三个方面。其一，这个问题目前依然没有统一的答案，故有必要继续探讨。学者们虽然经常使用“私法”和“公法”这两个概念，但却各有各的私法观，意见很不统一。而且这个问题也不是一个单纯的学术问题①。其二，民法法典化需要对此问题继续研究。《民法典》尚未制定出来，我国正处于民法法典化的过程之中。既然民法是基本私法，那么，在对民法进行法典化时，就必须树立科学的私法观。首先搞清什么是“私法”，进而搞清什么是私法的“基本”，然后才能准确地界定民法的内涵。为达此目的，就需要科学地区分私法和公法。其三，为了“将私法作为一个整体的学问”[2]。私法在我国被称为“民商法”，目前的私法研究实际上只是对于民法和商法的分别研究，而缺乏整体观念。这就需要我们冲破民法和商法各自的狭小范围，而立足于私法的整个体系，高屋建瓴，俯瞰民法和商法。
需要说明的是，在大陆法国家的传统法学理论中，“私法”乃“公法”的对称。所以，本文的论述即以这种对于法律的传统两分法为思维预设。②。
一、回顾：公法私法区分标准的六种
学说及其评析
自古罗马法学家乌尔比安首次将法律区分为私法和公法以来，私法公法的区分就一直为大陆法国家所承认并坚持，历千年而不衰。但是，在这种区分所依凭的标准问题上，长期以来却正如前文所述，共识迄
今尚未达成。据统计，到20世纪初，在此问题上相互冲突的学说就已经多达十七种[3]。对于这些学说作逐一罗列，既无可能也无必要，而分门别类并抽象概括出其中的代表性学说以进行分析，则不失为一种科学的方法。抽象概括之后，我国学界普遍认为，关于私法公法区分标准的代表性学说共有三种，即目的说、关系说和主体说[4]；王泽鉴教授认为关于这种区分标准的学说共有四种，即目的说、关系说、主体说和新主体说[5]（12， 13）；沈宗灵教授将所有关于私法公法区分标准的学说归纳为五种，即目的说、关系说、主体说、性质说和折衷说[6]（94?96）。可以看出，在私法公法区分标准上，我国学界主要有六种学说，即目的说、关系说、主体说、新主体说、性质说和折衷说。
在关于私法公法区分标准的六种学说中，目的说历史最为悠久。该说以法律的目的在于私益抑或公益而区分私法公法：凡其目的在于保护私人利益的法律，就是私法；凡其目的在于保护社会公共利益的法律，就是公法。目的说肇端于古罗马法学家乌尔比安，即所谓公法是“涉及罗马帝国政体的法律”，而私法则是“涉及私人利益的法律”。[7]
关系说着眼于法律所调整的社会关系。依照该说，凡调整权力服从关系即隶属关系的法律就是公法，而调整平等对应关系即非隶属关系的法律就是私法。[8]
主体说为德国学者耶利内克所首倡，并获日本学者美浓部达吉的赞同。该说认为，如果法律关系主体中至少有一方是国家公权力主体，则构成公法关系，否则就是私法关系。[9]新主体说认为，“仅对国家或机关以公权力主体地位作为法律关系的主体而适用的法
收稿日期：2012?10?10；修回日期：2013?07?08
基金项目：教育部人文社会科学研究规划基金项目《21世纪中国民法典人本问题研究》（12YJA820064）
作者简介：孙文桢（1966?），男，陕西富平人，法学博士，武汉工程大学法商学院教授，主要研究方向：民商法学，法理学.
律为公法；对任何人均可适用的法律则为私法。”[5]（12）性质说以瑞士法学家伯克哈特为代表。该说认为，公法是强行法，由国家机关根据职权强制执行，其法律关系不能由当事人任意改变，而私法是任意法，这种法律关系可以由当事人双方通过协议加以改变，其强制执行也应以当事人的要求为前提。[6]（95）
与前五种学说采单一标准以区分私法公法不同的是，折衷说采取了混合标准，主张将上述几种标准结合起来考虑问题，特别是将关系说和主体说结合起来。在这方面，法国法学家沃林的观点堪称代表。沃林教授认为：“公法实际上是调整公共机构和被统治者，即以国家为一方并以个人为另一方的法律，但并非公共机构和个人之间的一切法律关系都包括在内。事实上，并非所有这些关系都由公法调整，它仅调整公共机构在行使其命令权时的那些关系。”[6]（96）
折衷说在我国也有赞同者。例如，有法理学者认为，“凡涉及公共权力、公共利益，体现上下隶属关系、管理关系的法律为公法，如宪法、刑法、行政法等；凡规定私人之间利益关系、体现平权关系、确认意志自由选择的法律为私法，如民法、商法等。”[10]
在前述关于私法公法区分标准的六种学说中，除折衷说采混合标准外，其他学说均采单一标准。而在采单一标准的诸学说中，除了目的说采实质标准外，其余四说均采形式标准。
目的说看到了法律因其所指向的目的不同而保护不同的利益，但是该说太过笼统模糊。诚然，在有些情形下，很容易分辨某种利益是私益还是公益，但是，在许多情况下私益和公益往往相互交织。一方面，法律在保护私人利益的同时，也间接地保护着社会公共利益；另一方面，法律在保护社会公共利益的时候，也在最终的意义上保护了私人利益。该说将私人利益和社会公共利益完全对立起来，而无视同一法律同时保护社会公共利益和私人利益的事实。
