劳动合同的签订和变更
时间：2021-03-29 12:02:54 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
编者按
劳动合同是HR涉及最多的合同文本，由劳动合同引起的纠纷和争议一直是人力资源管理工作的难点。本期将着重关注劳动合同的签订和变更中容易出现纠纷的地方，以帮助大家树立正确的观念，掌握合法、合规的操作方法。
从本期开始，“甲方乙方”栏目将由全国知名劳动法专业服务提供商劳动法苑laodongfa．com独家提供智慧援助。
专家简介
陆敬波
著名劳动法专家、公司法专家、执业律师、高级培训师。时任劳动法苑laodongfa．com主任、上海江三角律师事务所主任、上海市法学会劳动法研究会执行副总干事、首都经济贸易大学劳动经济学院兼职教授、上海市劳动争议仲裁委员会兼职仲裁员、上海市律师协会劳动法专业委员会副主任、北京市法学会劳动和社会保障法学研究分会特邀理事等职。
01 单签试用期合同，对企业真有好处吗？
案情简介
2005年4月1日，刘宏与上海利达公司签订了三个月的试用期合同，约定工作岗位为销售员，工资为每月底薪1800元加销售提成，人事经理还向刘宏口头保证只要试用合格一定签订正式劳动合同。但三个月后，人事经理声称因为总经理未在转正审批表上批示同意，故他也不知刘宏是否试用合格，不能予以转正。7月19日，人事部书面通知刘宏，公司不能确认他是否适合做销售，决定延长其试用期三个月。9月22日，人事部通知他未通过试用期，进一步的安排还需等通知。10月8日人事部通知刘宏，公司决定将他调到行政部任助理，工资改为固定工资，每月1600元，无提成奖金，并要求他必须将销售业务货款收回，并与公司签订劳动合同，自次日起正式到行政部报到上班。刘宏不同意公司的安排，要求与公司解除劳动合同，并支付其经济补偿金。遭到公司拒绝后，刘宏向劳动争议仲裁委员会申诉，认为因利达公司不按约定支付劳动报酬，自己有权随时解除劳动合同，且公司应当支付一个月的经济补偿金。
仲裁结果
劳动争议仲裁委员会经调查审理，未支持刘宏的申诉请求。
专家点评
焦点一：试用期合同是否合法
试用期与合同期应当受同一个劳动合同的约束，试用期期限应当包含在劳动合同期限内。根据《上海市劳动合同条例》规定：“劳动合同当事人仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”
本案例中，刘宏仅与公司签订了三个月的试用期合同，此合同就应视作期限为三个月的劳动合同。6月30日双方第一次订立的合同期限届满，合同因双方的义务履行完毕而终止，不再对任何一方有约束力。由于此后刘宏与利达公司形成的是没有书面劳动合同的事实劳动关系，公司在原劳动合同结束后再提出延长“试用期”，其实是口头约定延长了双方存续关系的期限，但并非真正意义上的延长试用期。
焦点二：利达公司是否有权单方调整刘宏的工作岗位
在事实劳动关系存续期间，用人单位提出换岗位之后才签订劳动合同，可以视为新的劳动合同要约，劳动者有权选择是否再签订劳动合同。这种情况下的工作调整，有别于在劳动合同履行期间用人单位单方调整工作岗位，因为此时双方劳动关系存续期限和双方的劳动权利义务关系尚未明确，而对于这种状态，双方当事人都负有定责任。
因此，本案例中，刘宏拒绝公司的换岗要求是合法的，公司无权强制其接受换岗安排。但他要求公司支付解除合同的经济补偿金是没有法律依据的，因为其与公司新的劳动合同尚未签订，原签订的“三个月的劳动合同”是终止而非解除，根据《劳动法》的相关规定，劳动合同终止，用人单位是不需要支付经济补偿金的。
忠告及建议
很多企业出于降低人工成本或方便辞退试用期员工等目的，常常会与新员工单独签订试用期合同。但是我们不建议用人单位这样做，因为从法律效力上说，这个试用期合同与短期劳动合同是一样的，在此期间企业同样要担负对员工应尽的各种法律义务；而且即便在试用期被口头顺延的期间内，双方也往往会被仲裁或法院认为是形成了事实劳动关系，而员工在事实劳动关系期间是有权随时离开的，这往往会造成用人单位突然岗位空缺的尴尬，对业务的正常运营不利。
02 内容欠缺的劳动合同法律效力有限
案情简介
2005年7月大学毕业后，王志成与某日资公司签订了一年期劳动合同，但未明确约定工作岗位和工资待遇。8月正式入职后，他被安排在材料科担任助理工作了4个月，每月领得工资2400元。12月，公司又安排他到生产科从事助理工作；2006年1月发上年12月的工资时，他只领得工资1600元。领工资当日他就找到人事部，人事部拿出规章制度说，生产科助理岗位没有材料科助理重要，因此他的工资根据规定调整为1600元。次月，又只领到1600元工资。王志成认为，公司的劳动合同缺少工作岗位和工资待遇等必备条款，是无效的；人事部降低工资标准没有依据，要求人事部补发工资。在遭到人事部拒绝后，王志成向劳动争议仲裁委员会提起申诉，要求委员会认定劳动合同无效，公司按2400元的标准补发两个月的工资差额1600元。
仲裁结果
仲裁庭审阅了该集团公司的规章制度，集团公司对各岗位的工作职责与劳动报酬都确立了相应的标准，其最低一档工资为1400元。最后裁定该公司向王志成补发工资差额1600元，但对其要求认定劳动合同无效的申诉请求不予支持。
专家点评
焦点一：劳动合同缺乏必备条款是否有效
我国《劳动法》规定，劳动合同的必备条款应当包括七项内容：劳动合同的期限、工作内容、劳动保护和劳动条件、劳动报酬、劳动纪律、劳动合同终止的条件以及违反劳动合同的责任。法律规定对于劳动合同双方当事人签约有着重要的指导作用，各地主管机构的劳动合同范本也都是基于该规定制作的。
但缺乏必备条款的劳动合同一定无效吗?根据《劳动法》的规定，只有违反法律法规的劳动合同和采用欺诈、威胁等手段签订的劳动合同才是无效的。可见，劳动合同的必备条款缺失，并不导致合同无效。因此本案例中，仲裁委员会对王志成要求认定合同无效的请求没有支持。但双方未明确约定的内容会导致双方当事人在仲裁和诉讼活动中承担相应的责任。因此，合同虽然有效但效力有限，承担举证责任的一方(通常是用人单位)如不能完成举证责任，依然要承担败诉的风险。
焦点二：合同中没约定劳动报酬，如何认定劳动报酬的数额
首先，看双方对劳动合同是否已经实际履行，已实际履行的，再看实际履行的是什么标准，按照实际履行的标准来确定具体的岗位以及劳动报酬的数额。那么，在本案例中，王志成实际履行的岗位标准和劳动报酬标准是什么呢？他最初的岗位是材料科助理，12月份，公司将其调任生产科助理，其未表示异议，可视为双方就变更岗位达成一致，因此，王志成的岗位为生产科助理。而就劳动报酬来说，他最初是按照2400元／月的标准领取劳动报酬的，在2006年1月拿到降低了的1600元月薪时，王志成表示了异议，“找到了人事部”，因此双方并未就劳动报酬的变更达成一致，所以，企业仍应以2400元／月向王志成付薪。需要指出的是，公司虽然调整了王某的工作岗位，但调岗并不必然调薪，即王志成同意变更其岗位并不意味同意变更其劳动报酬，除非公司在与王某的劳动合同中或者公司合法有效的规章制度中就“薪随岗变”做出了明确约定或者规定。
随后，还要看双方实际履行的劳动报酬标准是否合法，是否符合公司的集体合同规定。如果符合，就按该标准来确定岗位和工资标准等；如果实际履行的待遇标准低于最低工资标准或集体合同规定的，则应保证劳动者的劳动报酬工资不低于最低工资标准、不低于集体合同规定。本案例中，王志成2400元／月的工资标准符合最低工资标准和集团公司规章制度的规定，应当予以支持。
忠告及建议
在订立劳动合同前，劳动者有权了解用人单位相关的规章制度、劳动条件、劳动报酬等情况，用人单位也应当如实告知。对于劳动合同的必备条款和双方主要权利、义务都应当在合同中加以明确约定，这样才能避免履行合同中发生不必要的纠纷。
03 调职降薪需提供充分证据
案情简介
马某于2004年9月加入上海某销售公司，双方签订了期限自当年9月1日到次年8月31日的劳动合同，约定马某担任市场总监，薪资待遇以录用函为准，即税前10000元，其中基本工资6000元，岗位津贴2000元，岗位奖励2000元(岗位奖励根据每季度考核结果一次性发放)。2005年1月，销售公司重新制订销售计划，提高了马某应当完成的业绩指标。3月，该销售公司以马某未完成指标为由决定免去其职务，自4月起每月工资下调到4000元，由公司另行安排其他工作。
马某认为，公司任意调岗降薪违反了双方劳动合同的约定和劳动法的规定，向公司提出异议。2005年6月底，马某要求与公司解除合同，并向劳动争议仲裁委员会提出申诉，要求公司按原约定工资补发当年4月起的工资差额，支付第一、二季度的岗位津贴，并支付解除劳动合同的经济补偿金。
该销售公司则认为，公司免去马某职务是因为他未完成公司所要求的工作业绩，并提交了公司2005年1月发布的业绩考评方案及马某在职期间的业绩情况，据此认为公司既有理由调整其工作岗位，也有理由按规定不支付岗位奖励；由于马某本人提出解除劳动合同，所以公司不应支付解除劳动合同的经济补偿金。
仲裁委员会认为，该销售公司对马某做出免职和降薪的处理缺乏合理性公司应补发马某自2005年4月到解除合同之日的工资差额，支付解除劳动合同的经济补偿金；但对马某要求支付岗位津贴则不予支持。销售公司不服裁决，向法院提起诉讼。
审判结果
经调查审理，法院认为，该销售公司调整马某的工资标准依据不足，所以应予补发马某工资差额：支付马某第一、第二季度的岗位津贴；支付解除劳动合同的经济补偿金。
专家点评
焦点一：用人单位在什么情况下可以单方变更劳动合同
工作岗位和工资待遇作为劳动合同的重要内容，在劳动合同一经签订后即对双方当事人同时具有约束力。一般地，合同应当按约定履行，任何一方有变更意向都应和对方协商一致，书面签订变更协议后，原合同相应条款自行失效，当事人应当按变更后的内容履行自己的义务。未经对方同意擅自更改合同不能起到合同变更的法律效力。
但在特殊情况下，用人单位也有权单方变更劳动合同。根据《劳动法》规定：“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同。”也就是用人单位有证据证明劳动者不能胜任工作的，可以单方调整其工作岗位。另据上海市高级人民法院2002年2月6日颁行的《关于审理劳动争议案件若干问题的解答》规定：“用人单位和劳动者因劳动合同约定，用人单位有权根据生产经营需要随时调整劳动者工作内容或岗位、双方为此发生争议的，应由用人单位举证证明其调职具有充分合理性。”
所以，在双方对协商变更不能达成一致，用人单位单方要求员工换岗，要由用人单位负举证责任，证明其调整工作岗位是非常合理的，否则仲裁机关或法院一般不支持用人单位对劳动者岗位进行随意变更的做法。
焦点二：怎样判定调岗调薪的合理性
调整工作岗位，属于劳动合同的变更。根据《劳动法》第17条的规定：“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。”在劳动争议诉讼中，仲裁机构与法院常将工资作为一个量化合理性的标准。如果公司只对劳动者的岗位进行调整而维持其薪水，那么一般被认为是合法的：“调岗又调薪”的，公司只有能举证出“调岗”及“调薪”的充分合理性，才会被仲裁或者法院支持。
本案例中，该销售公司要想证明对马某调岗降薪的合理性，有以下两种方法：
1．证明销售公司与马某已经协商一致
“协商一致”可以用明示的方式做出，比如就劳动合同中岗位的约定事项进行书面变更，也可以用默示的方式做出，如员工没有表示异议的情况下，到新的岗位继续履行相关劳动义务。
“协商一致”可以在调整岗位时与劳动者协商，即用人单位向员工表明要调整岗位的意图，员工表示同意后正式调整岗位也可以在订立劳动合同时即与员工协商，在劳动合同中约定调整岗位事项。采用这种方式，需要注意约定的“明确、具体”两个要素：即必须明确岗位调整的条件，具体到何种条件满足时可以调整到何种岗位。如果用人单位仅约定“用人单位可以根据本单位的生产需要，调整员工的岗位”则是不合理的。
本案例中，用人单位以马某业绩没有达到公司要求为由，调整其工作岗位，只能代表用人单位的单方意思表示，并非双方当事人合意的结果，因此是不合理的。
2．证明马某不能胜任原岗位工作
对于“不能胜任工作”，《劳动部关于(中华人民共和国劳动法)若干条文的说明》第26条第(三)款有明确规定：“本条第(二)项中的‘不能胜任工作’，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。”但是，仅凭马某未能完成公司要求的业绩一条是不能证明其不能胜任工作的。
在本案例中，公司调整马某的工作既没有与其协商一致，也没有充分的证据证明他不能胜任工作，因此该公司对马某的调岗降薪没有充分合理的证据。
忠告及建议
实际工作中，对调岗可能性比较大的岗位，用人单位可以预先在双方劳动合同中加以详细约定，以此作为调整劳动者岗位和薪酬水平的一个前提条件。另外，在因员工不能胜任工作而调整其岗位时，一定要注意掌握其不能胜任工作的充分证据。
这样扣款合理吗？
读者来信
《HR经理人》的法律专家：
您好!我是上海一家公司的人事主管，由于员工迟到现象比较严重，公司去年底出台了一个制度：对迟到在15分钟以上半小时以内的员工，每次扣款10元，超过半小时的每次扣款20元、30元不等。有个员工1月份累计迟到6次，我们就对他进行了每次10元的罚款，从他工资中扣了60元钱。而该员工却说公司的规章制度没有对所有员工说明，他根本不知道，罚款也是不合理的，如果公司不予解决的话他要去劳动争议仲裁委员会申诉。想请教下，我公司扣款的做法是否合法？劳动争议仲裁委员会会怎样裁决？谢谢。
上海·李民新
专家解惑
这是用人单位怎样对员工进行处理、处分的问题。从法律上看，处理、处分要做到事实清楚、证据确凿、适用法律法规或规章制度准确得当、程序合法才是有效的。用人单位不能利用对员工的管理权轻易或草率地做出处理、处分。
处理、处分员工首先要认定违纪事实，明确该违纪行为本身是否存在，有什么证据来证明其存在等。比如本案中提到员工迟到的问题，是最常见的违纪情况，首先要认定该员工是否迟到；其次看考勤卡等证据能否证明他确实迟到了，迟到了几次等。
其次，公司规章制度要有明确、合法的规定，并符合生效要件。如果规章制度中没有明确规定但法律法规中有明确规定的，可以直接适用法律的规定。比如国务院《职工奖惩条例》中明确规定了若干违纪行为如何处理；否则，就不能擅自作任何扩大解释并任意适用。实际上，公司的规章制度本身也需要符合很多生效要件才能有效，比如制订规章制度要经过公示；规章制度的内容必须符合国家对于劳动基准的规定才有效。
另外，根据《国务院职工奖惩条例》的规定，用人单位对职工进行行政处分的同时，可以给予 次性罚款；但罚款要有度，扣发工资不得超过员工月工资标准的20％，扣发后的工资不得低于最低工资标准。因此，如果您公司的“迟到扣款”制度符合法律法规要求并经过公示，这种做法便是可行的，且罚款的数额也符合相关规定。
需要说明的是，并非所有的处理、处分争议都会被作为劳动争议案件受理。根据上海市法院的审判实践来看，因单位处分员工发生争议的，单位处分虽涉及经济扣罚等内容，但属于特定性、阶段性的，不涉及劳动合同的解除、变更的，单位有权对劳动者进行管理，一般不作为劳动争议案件；用人单位做出的处分涉及劳动合同的变更或解除的，或者经济扣罚影响劳动者基本生活的，则可作为劳动争议案件。因此，就本案仅罚款60元来看，一般仲裁不会受理这类争议，因为这样的处罚是即时性的，并不是每个月都少发该员工60元。
专家解惑
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