论我国《商事通则》的制定

时间：2021-03-18 16:05:53　来源：雅意学习网本文已影响人

　　摘要：我国的商事立法一直采用颁布单行法的模式。但实践表明，仅具有个别领域特征的单行商事法律不足以适应调整商事关系的需要，还需要具有一般性调整特征的商事法律，即商事通则。它是规定调整商事关系的共同性规则。商事通则的体系结构应根据我国现实的理论、立法和实践来确定。
　　关键词：商事通则指导思想体系结构
　　
　　在中国，商法一直处于颇为尴尬的地位。中国商事立法的现实是没有商法典，也没有商法典的编纂计划，只有一个个单行的商事法律。但这种单行的商事法律不足以适应调整商事关系的需要。因此，在制定民法典的同时制定一部商事通则，用以规范基本的商事法律关系，才是立足现实和着眼未来的最佳选择。本文正是通过对商法立法模式、商事通则制定的指导思想和体系结构安排等几方面的论述,来探讨商事立法的深层次问题，并希望能为进一步提升和完善我国商法的理论起到推动作用。
　　
　　一、商法的立法模式
　　研究商法的立法模式对于像中国这样商法起步较晚的国家来说，是有一定的意义和价值的。中国到底采用何种立法模式，需要研究其他国家商法的发展及其存在形式，并在此基础上做进一步的理论研究与探讨，结合我国的当前实际与具体国情，来分析我国商法的立法模式问题，批判性地继承和移植其他国家先进的法律制度和法律框架。当前，关于商法立法模式的理论观点主要有两种，即民商合一论和民商分立论。
　　所谓民商合一模式，是指仅制定一部民法典作为调整商事关系的基本法律，然后再制定单行的商事基本法律作为民法典的特别法，而不专门制定商法典。这一模式可以追溯到罗马时期的罗马私法，它被认为是民商合一的源流。但近代意义上的民商合一是从19世纪中叶在西方开始发展起来的。这一时期，意大利民法学者摩坦尼利提出“民商二法统一说”，主张将商法归入民法之中，形成两者真正意义上的统一。意大利的另一位著名学者李塞尔也提倡民商统一，但他的主张与摩坦尼利的观点有所不同，他主张民法商法化理论。主要表现在两个方面：一是由商事交易及商法上所形成的思路或制度逐渐被民法所采用，如方式自由原则和动产的善意取得制度等。二是原来属于民法上的制度或法律关系，逐渐被商法所支配，如公司制度。从1865年起，实行民商合一的国家和地区就有很多。如：加拿大魁北克省、瑞士、荷兰、意大利、苏联以及中国。时至今日，赞成在中国实行民商合一立法模式的学者仍不为少数。最具代表性的即为江平教授。其理由是：（1）商法是维护中世纪商人利益的法律。现代社会已经不存在中世纪那样的商人阶层，因此也就无须单独制定一部专门维护商人利益的法律；（2）现代商法的发展是以企业为核心的，制定这样一部商法会产生以主体立法而非以行为立法的弊端，有损法律面前人人平等的原则；（3）有利于维护市场经济的统一性；（4）民商分立难以避免商法典与民法典内容的重复和矛盾，造成法律适用上的困难；（5）一些原来采取民商分立体制的国家后来也逐渐采用民商合一体制，说明民商合一已经成为私法发展的世界趋势。
　　所谓民商分立模式，是指在制定民法典的同时另行制定一部商法典，作为调整商事关系的基本法律，形成相对独立的法律体系和法律部门。采用这种立法思路的原因在于历史传统的既成事实。由于欧洲各国在资本主义的早期发展中形成了商人这一特殊阶层和由此形成的特殊利益，形成了商事习惯和商事法庭，因此也就有了独立于民法之外的商法。法国是最早采取此模式的国家，制定了《法国商法典》，它对欧陆各国乃至其他国家的商事立法产生了很大的影响。一些主要的资本主义国家如德国、奥地利、比利时、葡萄牙、西班牙、卢森堡、爱尔兰、美国、阿根廷、智利、巴西、日本、韩国、伊朗等都采纳了民商分立体例。目前，我国也有一些赞同民商分立的学者。如范健、王建文等。他们认为：“在关于中国商法立法模式的理论构建上，完全应当心平气和地展开探讨，通过学术争鸣的方式构建一个科学合理的民商法理论体系，从而推动立法上的民商法律制度体系的最终构建。”
　　尽管从上个世纪20年代学者们对民商合一与民商分立的论争从未休止过，但这一争论从另一角度上也促进了商法理论的进一步发展，引起了不少学者的重新思考。如江平教授以前是完全坚持民商合一论的，但是在近期起草民法典的过程中，他又提出了新的观点。他认为：“在我们起草过程中，大家都认为中国不需要再单独搞商法典，这个我完全赞同。但是，要不要制定一个商事活动的通则，我个人认为还是有必要的。从深圳最近搞的商事条例来看，应该说它的效果还是比较好的。对于商事权利，包括商业帐户甚至包括商事人格权，特别是对于商事代理活动，如果有一个统一的规定，应该是更合适的。”由此可见，江平教授还是主张制定形式意义上的商法的。
　　
　　二、制定商事通则的指导思想
　　任何法律的制定都有一定的指导思想贯穿其中，这样立法者的立法活动才能有章可循，不至于偏离主题思想。中国制定商事通则的指导思想可从两个方面加以观之：
　　第一，坚持从中国社会主义市场经济发展的实际出发。
　　商事关系的调整是社会主义市场经济发展的一个重要组成部分。中国社会主义市场经济的发展不仅需要有调整每个商事领域中法律关系的规则，还需要有调整整体商事关系的法律规则。因此，从这个实际出发制定商事通则，应该满足“通、统、补”的要求。所谓“通”，即满足商事关系调整的共同性规则的要求。所谓“统”，是指满足商事关系调整的统率性规则的要求，以统率相关单行商事法律的实施，避免法律适用中的不协调。所谓“补”，即弥补其他单行商事法律规则的缺漏。按照“缺什么补什么”的精神，凡是调整商事关系需要的规则，都应制定出来。但这些规则，有的可以通过完善已有的单行商事法律或将其作为规范对象在单行商事法律中解决，不需要归入商事通则；有些不可能在已有的单行商事法律中加以完善的，则应在制定商事通则中解决。在这里，必须突出商事通则的一般规则的特性。
　　第二，不追求商法典模式。
　　在很长一段时间内，我国商法学界一直处在民商合一与民商分立的热烈讨论之中。其争论的焦点是在民法典之外是否需要另行制定一部独立的商法典的问题。其实这种争论是没有太大意义的。因为就民商合一而言，通过制定一部“大而全”的民法典来调整商事活动，有些问题是难以解决的。当今商事关系的发展趋势是技术性愈来愈强，它需要一些技术性规范来调整，在民法典中制定一些技术性规范很强的条文是有一定困难的。况且，通说认为商法是一个独立的法律部门，这种独立性仅仅从制定商事单行法规范上是不足以体现的。若将商事关系也都纳入到民法典中去调整，这种商法的独立性更是几乎丧之殆尽了。就民商分立而言，在制定民法典的同时另行制定商法典的想法也是不可取的。众所周知，我国民法发展史已有一段时间，研究民法的学者更是比比皆是，民法的理论相对于商法而言是比较成熟的。在《民法通则》施行了将近20年之后，立法者们才考虑到制定民法典的问题，且在几个意见稿出台后，学界仍有许多分歧，至今仍未形成统一意见。而在商法理论相对匮乏，研究时间相对较短，学界介入该领域相对较少的情况下，也呼吁制定商法典是不切实际的。退一步言之，即便制定出了商法典，它也是经不起推敲的，法典中也会存在很多漏洞。就像《婚姻法》、《公司法》等法律，制定几年后在实际运行中出现了很多问题，这就需要通过司法解释、修改现行法律等手段来弥补此缺陷，这是对立法成本的一种浪费。因此，从节约立法资源和立法成本的角度考虑，现在强调制定商法典的时机是不成熟的。综上所述，笔者认为不如将制定商法典降格为制定一部《商事通则》，它的作用就好比《民法通则》，起到统领全局的指导性作用。

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