论行政诉讼中暂时权利保护制度的完善
时间：2021-03-04 00:01:34 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘要：在行政诉讼中设置暂时权利保护制度，可以及时有效地回复原告的合法权益。目前，我国的暂时权利保护制度尚未形成完整严密的法网体系，因而民众无法获得无漏洞且具有实效性的司法救济。我们今后对该制度的完善，应以司法裁量标准的建构为中心，即对停止执行制度和保全制度的实体要件予以明晰并引入阶段性审查模式，由此满足化解现代行政法律关系中多种私益和公益间冲突的需要。此外，为顺应诉讼类型多元化的发展，还应对作为被告的行政机关适用财产保全措施的情形予以明确，扩大先予执行的适用范围。
关键词：行政诉讼暂时权利保护停止执行制度保全制度司法裁量标准
中图分类号：DF3 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2016）01-0148-13
一、问题的提出
在行政诉讼中，原告的合法权益可能会因经历漫长的诉讼过程而无法得到回复或弥补，如住宅被强拆、学校招生考试时间已过。基于此，在法院作出终局裁判前，需要一个能够暂时回复民众权利的途径，以满足民众对司法救济的迫切需求，并落实宪法保障公民诉讼权的要求。二战后，在人权保障与司法救济实效性理念的影响下，法治发达的国家普遍设置并健全了暂时权利保护制度。在大陆法系国家的行政诉讼法中，逐步确立起一整套以停止执行制度和保全制度为主要类型的暂时权利保护规则体系。而在英美法系国家的司法实践中，已形成了通过禁制令（Injunctions） ①来控制行政、保障公民诉讼权的相关判例和规则体系。相比之下，在我国的行政诉讼中，暂时权利保护制度尚未形成完整体系，无法为民众提供及时、有效、无漏洞的司法救济。
行政诉讼中暂时权利保护制度，是指在行政诉讼程序终结之前，在不违反重大公共利益的前提下，由法院裁定行政机关暂时停止被诉行政行为的执行，或裁定行政机关暂时保持某一特定法律状态，从而达到有效保障行政相对人诉讼权的一种中间性的临时救济制度。暂时权利保护是一种中间性的权利救济，因为法治发达国家行政诉讼的权利保护体系一般由预防性权利保护程序、暂时权利保护程序和终局性诉讼程序三部分构成，通过这三层制度防护，形成完整的、无漏洞的权利救济机制，而暂时权利保护制度处于这条权利保护链中承上启下的关键一环。暂时权利保护只是一种临时性的保护，它将案件的主要争议焦点保留在以后进行的通常诉讼程序中，法官仅仅根据法定的裁量标准对是否采取暂时权利保护措施进行快速的判断，其最终目的是维护未作成的通常诉讼程序的裁判不会因为时间的经过而失去实效，从而发挥对通常诉讼程序的保全功能。 大陆法系的暂时权利保护制度主要由停止执行制度和保全制度构成。停止执行制度主要针对撤销诉讼进行救济，其目的在于阻止行政行为发生法律上或事实上的效果，从而排除不利行政行为对行政相对人的侵害。行政行为的执行力始点为行政行为生效时，而非行政行为最终确定时。由于行政行为从生效而具有执行力，到行政行为发生不可变更力，中间有一个时间差，拥有自行强制执行权的行政机关在此时间差内先执行其行政行为，容易造成难以回复行政相对人权益的局面，故需要设置停止执行制度来平衡与救济。 保全制度属于行政诉讼中暂时权利保护制度的新类型，其随着给付诉讼（包括一般给付诉讼和课予义务诉讼）的兴起而出现，填补了因诉讼类型增加而产生的停止执行制度无法提供保护的漏洞。设置保全制度的目的在于保证将来的强制执行、防范有争议的法律关系发生重大损害或急迫的危险。
国内公法学界对于行政诉讼法中暂时权利保护制度的含义、类型、功能、宪法基础及其司法裁量标准等进行全面而深入研究的并不多见，而且大多没有将暂时权利保护制度的研究与行政审判体制的问题、与通常诉讼程序的关系等问题结合起来。在2004年以前，研究主要聚焦在对“起诉不停止执行原则”的探讨上，代表性成果主要有石红心：《起诉不停止执行原则质疑》，载《行政法学研究》1997年第4期；石佑启：《对行政诉讼中不停止执行原则的评析》，载《中央政法管理干部学院学报》1997年第4期；张义耀、沈军、张智华：《原则抑或例外——论行政诉讼（不）停止执行制度》，载《中国人民公安大学学报》2003年第2期；瞿小波：《诉讼期间行政执行双轨制的坚持和完善》，载《行政法学研究》2007年第2期。2004年以后的研究从对“起诉不停止执行”的原则与例外之争扩展到了对整个暂时权利保护领域，代表性研究成果有章志远：《从原则与例外之争到司法裁量标准之建构——行政诉讼暂时性权利保护机制的新构想》，载《浙江学刊》2008年第6期；王小红：《论我国行政诉讼暂时法律保护制度的完善》，载《河南社会科学》2005年第1期；黄学贤：《行政诉讼中的暂时法律保护制度探讨》，载《行政法学研究》2008年第4期等。 在推进2015年新修订的《行政诉讼法》有效实施的背景下，有必要继续深入研究暂时权利保护制度这一问题，为建立无漏洞且具有实效性的公民权利保护机制提供坚实的理论基础。
二、我国行政诉讼中暂时权利保护制度存在的问题
（一）宪法层面依据的不足
大陆法系国家的行政法理论普遍认为暂时权利保护制度具有宪法上的重要地位。德国《基本法》第19条第4款规定：“任何人之权利，受到公权力之侵害时，得向法院提起诉讼。如无其他法院有裁判权时，得向普通法院提起诉讼。”德国学说及实务一致认为该规定不仅是开启诉讼的途径，更在于确保权利保护的有效性。章志远：《行政法前沿问题研究》，山东人民出版社2008年版，第189页。 在日本，设置对行政行为的临时救济制度是充实私人权益实质性保护的重要环节，被认为是日本《宪法》第32条规定的内在要求。[日]盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第388页。 在英美法系国家的学理上，禁制令这种临时救济措施也被认为具有宪法上的依据。在美国，发布禁制令被作为法院的固有权限来看待，同时必须符合宪法第5条修正案即正当程序条款的要求。由此可见，行政诉讼中的暂时权利保护制度是宪法规范的具体化，其规范创制及司法实践应在某些宪法原则的指引下展开。
