女职工退休年龄 [女职工退休年龄之争]

　　中图分类号：C979 文献标识码：A 文章编号：1008-925X(2011)11-0051-03 　　 　　 　　摘要:利益是永动机，不仅推动着社会的发展，也引起了各种各样的纷争。退休在一定程度上意味着劳动时间、收入水平的变化，实践中，劳动保障部门、用人单位及不同收入层次的劳动者对何为“法定退休年龄”有着不同的解读，从而引发公法领域内规范性文件的规定与私法领域内意思自治、缔约自由原则的冲突。如何衡平劳动权与休息权之间的矛盾？到达法定退休年龄是否意味着被强制退休？本文将结合具体案例，试图对现实中困扰劳动保障部门、用人单位、劳动者关于“法定退休年龄”的问题作一简要分析。� 　　关键词:行民交叉 退休权 劳动权 法定退休年龄 意思自治 　　 　　 　　1 问题的提出� 　　由于我国不同地区、不同行业的收入水平差距较大，自《劳动合同法》实施以来，围绕“何时退休”的争论便从未停止。高收入者希望延期退休以避免收入锐减，而相对低收入的劳动者则希望保持现状甚至提前退休，以期在获取相对可观的养老保险待遇同时，还可以寻找继续工作的机会以获得额外收入。为了缓和现实中的矛盾，一些规范性文件相继出台，试图厘清与退休相关的一系列问题。但是，立法往往滞后于社会的进程，退休行政审批与劳动合同终止的纠纷仍层出不穷。本文试从电力系统女职工退休一案解读“法定退休年龄”。� 　　2008年6月，浙江省某电力公司（以下简称“电力公司”）女职工干某已临近50周岁，为了能够继续留在原单位工作、保持高薪，干某依据《关于全面实行劳动合同制度若干问题处理意见的通知》[以下简称“浙劳政（95）103号文件”]的规定，向用人单位提出申请，希望能够推迟至55岁退休。但是，用人单位和浙江省人力资源和社会保障厅（以下简称“省人保厅”）认为干某的申请不符合相关法律规定，仍为其办理了退休手续。干某不服，遂提起行政诉讼，认为其有权选择何时退休，省人保厅的退休行政审批行为违法，电力公司必须接纳其作为正式员工工作至55周岁。� 　　本案的争议焦点为：� 　　①女性劳动者何时为“已达法定退休年龄”？� 　　②符合一定条件的女性劳动者是否有权更改其退休年龄？� 　　③本案原告干某如希望在继续原用人单位工作至55周岁，如何保障劳动法律关系双方当事人的合法权益？� 　　但是，浙劳政（95）103号文件关于女工人可以选择55周岁退休的规定，对用人单位是否具有强制力这一问题，人保部门、地方政府、人民法院、用人单位、劳动者对此存在很大争议。 � 　　2 退休权与劳动权、休息权共同构成劳动者的基本权利� 　　从宪法的角度�①将退休权作为与劳动权、休息权共同构成我国劳动者所享有的基本权利体系，我国的这种做法在世界上还是比较特殊的。早在1951年，政务院颁布的《劳动保险条例》就对养老待遇问题做了详细的规定，根据该条例第15条的规定，男女工人享受养老待遇的年龄分别为60周岁、50周岁。该条例没有用“退休”这一概念，而是用了“养老待遇”的说法。1958年，国务院又颁布了《国务院关于工人、职员退休处理的暂行规定》（以下简称为“1958年《暂行规定》”），进一步区分了女工人和女职工的退休年龄：女职员55岁、女工人50岁，在这个规定中明确提出了“退休”的概念。但一些具体规定仍基本沿用了1951年条例的内容。1978年国务院颁发了《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》和《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》[以下简称“国发（78）104号文件”]，规定法定退休年龄为男性年满60周岁、女工人50周岁、女干部55周岁。在实践中，目前我国干部、工人的退休、退职办法及其待遇的具体做法原则上仍然是按照这两个文件执行的。1982年4月，国务院颁布了《国务院关于老干部离职休养制度的几项规定》，增加了“离休”这一形式的养老待遇，并明确将“离休”与“退休”区别开来。1982年《宪法》中明确规定了退休权，从而，退休权才真正成为一个独立的宪法上的权利。1995年实行的《劳动法》规定了通过社会保险制度实现劳动者的养老待遇，为通过社会保障来解决养老的问题提供了法律依据。�②� 　　从上述退休权的立法历史和实践来看，在我国，退休权主要是一种养老的待遇，是对因年老（以达到一定的年龄为标准）不能再继续参加劳动的人的一种生活保障。养老保险金（社会统筹之前称“退休金”）并不是对工作的报酬，而是一种社会保障，属于社会权或积极权利的范围，它设定了国家对达到法定退休年龄的劳动者负有积极作为的义务。� 　　从广义上来看，退休权主要是针对劳动者而言的，是劳动者的权利，只有劳动者才有退休的需要。但一般而言，劳动权主要是指有劳动能力的公民有获得社会劳动和领取相应报酬的权利，即19世纪初法国工人运动所提出的“生活、工作或死亡”。两者的矛盾在于，退休权是一种物质保障权，而不是工作的报酬，其待遇一般比工作的报酬低，故达到法定年龄而退休，但仍然具有一定工作能力的人收益就会减少。因此，退休标准成为判断能否退休，从而能否享受退休待遇的必要条件，也是合理平衡退休权与劳动权的关键因素，还是解决当前有关退休权争议的“瓶颈因素”。从根本意义上说，合理的退休年龄应取决于是否能够继续工作，但问题在于，实践中并不能够找到一个统一的标准来界定是否能继续工作，故从立法技术的角度而言，只有采用一个相对合理的标准即年龄，对劳动者进行衡量。� 　　3 我国女性劳动者的法定退休年龄为女工人50周岁，女干部55周岁� 　　如前所述，退休是国家为丧失劳动能力或将要丧失劳动能力的老年职工离开工作岗位而提供的一种社会保障政策。按照自然规律，人到一定年龄的时候，身体上的各个器官均开始衰老，这时已难以适应他们所承担的工作，需要休息。退休制度的建立，有利于通过国家的积极帮助，使公民继续享受正常的生活方式，不因年老体弱而无法维持一般的生活需要。� 　　就现行有效的法律、法规及规范性文件来看，位阶最高的为国发（78）104号文件，其第一条明确规定：“全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休。（一）男年满六十周岁，女年满五十周岁，连续工龄满十年的。”此后出台的《国务院办公厅关于进一步做好国有企业下岗女工人基本生活保障和企业离退休人员养老金发放工作有关问题的通知》[1999年2月3日国办发(1999)10号]、《关于制止和纠正违反国家规定办理企业女工人提前退休有关问题的通知》[1999年3月9日劳社部发(1999)8号]和《劳动和社会保障部办公厅关于企业女工人“法定退休年龄”涵义的复函》[2001年5月11日劳社厅函(2001)125号]同样明确男性年满60周岁、女工人年满50周岁、女干部年满55周岁即达法定退休年龄，可享受国家提供的一系列养老保障,得以“不劳而获”、安度晚年。� 　　4 不存在所谓的法定退休年龄“选择权”� 　　4.1 浙劳政（95）103号文件出台背景:由于国发（78）104号文件出台于上世纪70年代末期，其中关于退休年龄的界定是针对且略高于当时中国人口平均寿命设定的，这既保护了女性劳动者的劳动权，也保障女性在年老时避免参加劳动强度大的社会工作，具有一定的合理性。但到1995年，男性平均寿命达68.3岁、女性达71.7岁，全国尤其是浙江省的经济发展、职业细化也使以从事脑力劳动为代表的科技研究、行政管理的劳动者逐渐要求推迟退休年龄。但是，如无限制、无条件地推迟退休年龄，势必会使年轻人尤其是应届毕业生无法就业，在就业难的大环境下，影响社会的安定团结。也正由于这一因素，本案引起了各级地方政府的高度重视。�　　在此情况下，当时的浙江省劳动厅1995年颁布了浙劳政（95）103号文件，以解决一些从事管理岗位的女性劳动者年满50周岁后，尚有意愿和能力在原用人单位继续工作的相关问题。上述文件从政策层面指导用人单位和女性劳动者在此情形下如何就社会保障、工作岗位、劳动报酬等一系列问题进行协商，从而平等保护了劳动者的劳动权与用人单位的自主用工权。这些政策与国发（78）104号文件一脉相承，既不构成对法定退休年龄的否定，也没有规定所谓法定退休年龄的单方“选择权”，而是一种必须在用人单位和个人达成一致的前提下实施的政策。� 　　4.2 浙劳政（95）103号文件是与国发（78）104号文件一脉相承的政策。浙劳政（95）103号文件第10条规定：“原工人被聘任为管理人员或专业技术人员五年以上，在聘用岗位上退休、退职的，可执行国发[1978]104号文件规定，按《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》办理职工退休、退职手续，根据本人自愿，也可按工人退休、退职的办法办理退休、退职手续。”� 　　上述条文并不意味着女工人的法定退休年龄可以通过自行选择予以突破，笔者认为，对浙劳政（95）103号文件第10条应当作如下理解：� 　　4.2.1 “被聘任的管理人员”不一定是干部:虽然根据人事部颁布的《全民所有制企业聘用制干部管理暂行规定文件》规定，干部包括管理人员和专业技术人员，但并未规定管理人员就是聘用制干部，因为聘用制干部在实质条件和程序条件上的要求均远远高于一般的“被聘任的管理人员”。且正命题成立并不代表逆命题一定成立。因此，女工人仅为“被聘任的管理人员”仍然改变不了她属于工人的身份，其法定退休年龄仍然为50岁。� 　　4.2.2 延迟办理退休手续不改变法定退休年龄:浙劳政（95）103号文件援引了国发（78）104号文件，说明该文件没有否定或者说突破工人的法定退休年龄，只是规定了两种办理退休手续的模式。工人可以按照干部的模式办理退休手续，表明在与用人单位协商一致的情况下退休手续可以推迟至55岁再办理，例如去领取退休金，但并不表明女工人在50岁时没有退休。退休权作为基本人权，不以行政机关的审批或办理的手续是否完结为成立的前提，因此女工人在年满50周岁时自然享有并可行使退休的权利，行政机关的审批无非是一种监管的需要，办理退休手续只是退休权行使的外在表现，而不是退休权成立的要件。� 　　4.2.3 女工人年满50岁与原单位的劳动合同终止，但还可以继续劳动:《劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：①劳动合同期满的；②劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的。”《劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”因此，一旦女工人年满50岁即终止与原单位的劳动关系，但不意味着丧失劳动的权利，可以选择继续工作。� 　　4.2.4 女工人年满50岁若想继续在原单位工作必须征得用人单位同意:女工人年满50周岁后，若想继续劳动，有以下两种模式：� 　　①在50岁时办理退休手续，与原单位或其他单位达成一致的前提下，签订新的劳动合同继续劳动，并在领取工资报酬的同时领取退休金，这就是实践中的退休返聘模式。此种模式适合那些想早日领取退休金的群体，优点在于可以获得两份收入，且退休金属于稳定的收入。� 　　②也可以根据浙劳政（95）103号文件，暂不办理退休手续，与原单位达成一致的前提下，签订新的劳动合同继续劳动，并由用人单位继续缴纳养老保险金。此种模式适合那些想继续工作，不想立即领取退休金的群体，优点在于可以提高日后领取退休金的基准。� 　　但是，上述两种模式都必须征得用人单位的同意，毕竟女工人年满50周岁后与原单位的劳动合同已经终止，必须形成新的劳动法律关系，否则会侵犯企业自主用工权。关于这一问题，我国法律已有明确规定。如《劳动法》第十六条规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”第十七条规定：“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。”《劳动合同法》第三条规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。”第十六条规定：“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。”此外《合同法》第三条和第四条也规定了意思自治原则和契约自由原则。因此，女工人在年满50周岁后仍愿意继续劳动的，不管选择哪种模式，都应当与用人单位达成合意。� 　　浙劳政（95）103号文件本身并未否定企业的选择权，根据法不禁止即自由的原则，用人单位应当有用工自主权。这再次证明浙劳政（95）103号文件系政策指导性性规范，女工人可行使选择权的范围不在于法定退休年龄而在于何时办理退休手续，而且女工人行使上述选择权须征得原单位同意。� 　　5 结语� 　　浙劳政（95）103号文件尽管未具体规定从事管理岗位的女性劳动者年满50周岁后愿意继续在原单位劳动时，用人单位具有哪些权利；但自主用工权作为《劳动法》及《劳动合同法》赋予用人单位的法定权利，任何个人及单位均无权剥夺。《劳动法》第十七条第一款及《劳动合同法》第三条第一款均明确规定劳动合同应在双方协商一致的情况下签订。劳动合同作为合同的一类，须遵循合同意思自治的基本原则。若女工人在年满50周岁后仍愿意留在原单位继续劳动的，可向用人单位发出要约，待用人单位承诺后形成新的劳动合同，并由双方自主选择适用浙劳政（95）103号文件以解决在新劳动合同存续期间养老保险交纳及发放的问题。国发（78）104号文件明确规定女工人的法定退休年龄为50周岁、女干部为55周岁，浙政发（95）103号文件作为指导性政策未将也无权将法定退休年龄更改至55周岁，更未赋予女性劳动者作出单方意思表示即可延迟退休的权利、未设立用人单位必须与其继续签订劳动合同的义务。本案中，干某如希望在年满50周岁后继续留在原单位工作，应发出要约，经电力公司承诺后续签劳动合用，并适用浙政发（95）103号文件解决在此期间的劳动保障等问题。如电力公司不愿续聘，干某就只能按照法定退休年龄50周岁办理退休手续。� 　　当我们试图展开行政法律关系的图式，解决实践中形形色色的法律问题时，不自觉地，我们也进入与行政法律关系密切相关的民法学基础理论的反思之旅。立法必然是滞后且不完备的，这制约了我们对法律关系的描绘，也产生不同领域、位阶法规范之间的矛盾。反之，对法律关系的定位，又框限了站在私法角度进行行政法学研究的基本路径。如果我们认同，“高程度的复杂性、情境依赖性和不确定性，以至于无法事先在想像中被充分认识，也无法事后在规范上加以最后确定”�③的行政实践，是一个全球化的发展趋势，那么，联系民法领域的基本理念，在与行政法律关系的互动与均衡中，真正推动行政争端解决机制过程中，行民交叉合作意志的形成。相信这是一个充满复杂和艰难的学术领域，但也是让人感到趣味盎然、充满活力的研讨空间。 　　注释：� 　　① 《宪法》第四十四条：“国家依照法律规定实行企业事业组织的职工和国家机关工作人员的退休制度。退休人员的生活受到国家和社会的保障。”� 　　 第四十五条：“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。 � 　　 国家和社会保障残废军人的生活，抚恤烈士家属，优待军人家属。 � 　　 国家和社会帮助安排盲、聋、哑和其他有残疾的公民的劳动、生活和教育。”� 　　② 夏正林.《论退休权的宪法保障》，载《法学》,2006年第12期� 　　③ ［德］哈贝马斯.《在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论》.童世骏译.三联书店,2003年8月第1版，第533页 　　 　　参考文献� 　　[1] 姜向群、陈艳.《对我国当前推迟退休年龄的质疑》，载《人口研究》，2004年第5期� 　　[2] 高庆波.《关于中国法定退休年龄的探讨》，载《北京社会科学》，2009 年第4 期� 　　[3] 雷勇、蒲勇健.《基于给付确定制的最优退休年龄经济模型分析》，载《工业技术经济》，2004年第1期� 　　[4] 《劳动者到达退休年龄劳动关系是否自然终止》，载《中国劳动》，2008年第7期� 　　[5] 杜承铭、戴激涛.《论工作权的宪法保障――从男女退休不同龄规定被提请违宪审查说起》，载《广东社会科学》，2009年第3期� 　　[6] 夏正林.《论退休权的宪法保障》，载《法学》，2006年第12期� 　　[7] 桑敏兰.《论中国妇女法定退休年龄的界定与调整》，载《宁夏党校学报》，2003年11月第5卷第6期� 　　[8] 房媛媛.《女性退休年龄的宪法学思考》，载《法制与社会》，2007年第2期� 　　[9] 刘连泰.《平等与偏爱:女性退休年龄规定的合宪性分析》，载《法商研究》，2006年第5期� 　　[10] 董家民、张丽君、陈夜明.《退休年龄与女性权益的探讨》，载《中国妇运》,2002年第5期� 　　[11] 刘铮、潘锦棠.《世界各国退休年龄现状分析比较》，载《甘肃社会科学》,2005年第5期� 　　[12] ［德］哈贝马斯.《在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论》.童世骏译.三联书店,2003年8月第1版，第533页

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