法律趋同化背景下的法律移植
时间：2021-04-16 08:02:36 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘 要 在科技和经济全球化的影响下，各个国家的法律也受到了不同程度的冲击，逐渐出现了法律趋同化的形势。而法律移植在法律趋同化的国际背景下，仍然有着其顽强的生命力，一方面，法律移植在一定程度上促进了法律的趋同化；另一方面，法律的趋同化为法律移植赋予了新的发展模式。因此，在当今社会，法律移植仍然有其存在的必要性以及发展的空间。本文简要分析了法律移植的概念，法律趋同化的发展会如何影响各种法律移植的方式以及法律移植对全球法律趋同化的影响，最后，简要论述我国对法律移植的适用以及应当注意的问题。
关键词 法律趋同化 法律移植 法律文化
作者简介：李哲，河南大学法学院。
中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）08-010-02
一、法律移植以及法律趋同化的概念
法律移植和法律的趋同化，在一定程度上对法律存在差异性的认识是共同的。即二者都承认不同历史时期、不同国家、不同民族以及不同的文化等等都会导致法律之间的不同。法律移植的作用是减少法律冲突的现象，而法律的趋同化理念也可以减少法律的差异性，甚至在一些情形下，法律移植促进了法律趋同化的发展。
（一）当代社会背景下法律移植的概念
法律移植，从其字面意思可以看出，存在着法律两方面的运行方向。包括法律的“移”和法律的“植”。这表明法律移植有两个动态过程，包括从一个国家将需要的法律“移出来”，再将它“植入”另一个国家。判定法律移植是否成功，仅仅关注被移植的法律规则和制度是否已经在法律上普遍得以接受，而不去考虑它们最后在移植国的实际效用，也是远远不够的。因此，被移植成功的法律应当是被移植的法律完全被新的法律和政治文化接受，被移植法律的实施达到了人们预期的效果以及实现的目标和结果是在被植入之前所希望达到的等等。
（二）法律趋同化的概念和成因
法律趋同化是指不同国家的法律，随着社会需要的发展，在国际交往日益发达的基础之上，逐渐相互吸收、相互渗透，从而趋于接近甚至趋于一致的现象，其表现是在国内法律的创制和运作过程中，越来越多地涵纳国际社会的普遍实践与国际习惯，并积极参与国际法律统一的活动等 。
法律趋同化的出现是社会、经济以及政治等因素共同作用的结果。在经济全球化的格局下，交通运输的快速发展和信息化的加快，使得国与国之间的联系更加密切，不仅仅是政府间的联系，也包括私人之间的交往。为了促进商业贸易的往来，国家间的法律的差异性越小，则越有利于促进贸易的进行。法律趋同化背后实际上蕴含着对国际社会普遍价值的共同追求；对国际间平等交往的殷切期望；以及营造一个适应市场全球化的法律环境的目标等。而对促进这些价值和目标而言，法律移植又发挥了及其重要的作用。
总而言之，由于法律社会职能的加强，社会经济和私人关系的扩展，全球法律文化和制度的交流、传播以及社会意识形态的渐渐趋同等等，均促就了法律趋同化的发展，为法律趋同化奠定了基础。
二、法律移植与法律趋同化
在历史上，法律移植往往分为两种，一是接受移植的国家（受体国）是主动地去移植它认为值得移植的法律体系，如美国独立以后移植英国法，日本明治维新之后移植法国、德国法等；二是被强制地移植外国的法律，如中国在鸦片战争之后被迫与西方列强签订不平等条约、接受外国的法律等。 而在当代社会背景下，法律移植自然是指第一种法律移植形式，即法律移植是接受移植国家主动实施的行为。
法律趋同化的结果是减少不同国家或民族间法律的差异性，也即是法律的趋同化是承认不同国家或不同民族之间存在法律冲突的。而法律移植也恰恰是由于这种差异性的存在而起作用。正是由于与被移植国的法律存有不同，移植国抱着借鉴、吸收和发展态度，移植外国法律或国际公约和国际习惯。
法律移植既然是一个国家移植另一个国家的法律，那么移植国和被移植国之间的法律趋同是必然的结果。如果出现众多国家都从同一个国家或者是同一个法域移植法律，这些国家之间的法律是否也会出现趋同的情形呢？当然，答案是不言而喻的，这些国家之间的法律必然会出现趋同，因此，在该种意义上，可以认为法律移植促进了法律趋同化的发展。
（一）法律趋同化发展下的法律移植方式
法律移植的的方式，大致可以分为三类：一是以法律规则为对象的立法移植；二是以适用和解释法律规则和方法的司法移植；三是以外国为法律观念和学说为对象的理论移植 。
立法移植是法律移植最直观的表现，也是最能为外界所知的方式。很多国家通过立法移植来达到制定法律的目的，原因有多种。例如本国有相关的法律规定，但是该法律规定已经没有办法适应新的社会经济发展环境，而其他国家的法律在该相关内容上显示出了明显的优越性，移植某外国的法律，有利于本国法律的发展；或者，本国在该范围的立法完全是空白，在本国传统的法律制度中根本就没有相关的规定，移植外国法律的规定 ，可以填补本国法律的空白。如我国关于法人制度，知识产权保护等方面的规定，在我国传统的法律规定中并未涉及，但通过法律移植的方式将其作为本国法律的一部分，充分地发挥了它在我国的积极作用。因此，通过法律移植可以大大节约立法成本，加快立法的效率等等。
（二）法律趋同化背景下实施法律移植的必要性
首先，国家之间的社会发展的不平衡，容易导致法律发展的不平衡，而这种不平衡则决定了法律移植的必然性。世界各国由于社会形态，生产力水平等等均有不同，就会存在发达国家和落后国家的区别。为了保障和促进自己本国的社会发展，借鉴一些先进国家的某些法律可以有效的帮助一些比较落后的国家或者后发展中的国家赶上先进国家。 例如，日本在明治维新时期就大量移植法国和德国的法律，建立了较发达的资本主义制度。而广大发展中的亚非拉国家大量移植两大法系先进的法律，也正是为了发展本国民主化和法制现代化的需要。
