中国海外投资法律适用制度的实证考量与完善路径
时间：2021-07-02 16:00:44 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘要：确定准据法是解决海外投资争议的基础。中国海外投资法律适用制度存在量质失衡、重内轻外、立场保守等问题，滞后于海外利益拓展和国家角色转变。明晰投资法律适用制度的完善路径，一是需要以实证性的研究进路厘清中国法制的特点与趋向，明晰利益定位与制度短板；二是按照比较法的理论视角考查国际投资准据法的更替和演进，洞穿经济全球化与法律趋同化之逻辑。基于国际投资准据法在法律渊源、适用路径、程序规则等方面平衡互补的新趋势，中国宜着眼于自身利益需求和制度性权力，统筹好前瞻性与舒适度、国际化与本土化的关系，在海外投资法律适用方面进行升级与重塑。
关键词：海外投资准据法法律适用法律趋同
中图分类号：DF97 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2017）06-0085-08
准据法的确定向来为国际投资争端解决的关键环节，直接影响当事方权责划定。一国海外投资法律适用的立场与其国际投资分工中的身份密切相关。中国自改革开放以来长期作为吸引外资大国，在投资法理论与实践中基于资本输入国和发展中国家的定位，在对外签署双边投资协定（BIT）时虽对准据法问题有原则性规定，但主要着眼于对境内外资企业的管理，倾向适用东道国法裁决争议，对海外投资的法律适用问题关注不多。近年来，中国由资本输入大国逐渐转变为资本输出与输入双向大国， ①对外投资进入快速上升期， ②海外利益以前所未有的速度和规模向世界各个角落延伸，面临的风险和挑战同步上升，如何完善法律适用制度直接关乎海外投资保障效果，进而影响企业“走出去”步伐和中国国际影响力提升。对此既应对中国海外投资法制现状进行实证分析，又要对全球范围内国际投资法律适用问题的演进态势开展梳理甄别，把握国内法与国际法、双边法与多边法、客观论与主观论、实体法与程序法等法律适用中的核心关系，最后结合我国投资法制存在的问题和海外投资利益保障的需求提出完善对策。
一、中国海外投资法律适用制度的现状考量
海外投资争议包括投资者与海外合作方的争议、投资者本国与东道国的争议、投资者与东道国的争议三类。第一类属平等主體间的国际民商事争议，根据国际合同法的规则确定准据法。第二类主要围绕条约解释和适用、海外机构与侨民保护等产生的国与国争议，属国际公法调整，或以外交途径协商解决，或依据双方所签协定和双方都承认的国际法原则裁决。从法律关系的性质看，前两类争端与其他民商事争议或条约争议并无本质区别，未充分反映国际投资争议特点。相比而言，投资者与东道国的争议兼具法律关系公私性、权属争议跨国性、责任追究关联性等特点，发生频率高，解决难度大，准据法确定复杂，应成为海外投资法律适用问题的研究重点，也是中国投资法制建设的重要着力点。
（一）拓展与失衡：中国海外投资法律适用制度静态观察
中国海外投资法包括国内法和国际法两大部分，国内法渊源主要由国务院各部委颁布的行政规章组成，涉及项目审批、外汇管理、税收制度、金融制度、投资监管等一系列规定，既无法律适用问题的专门法规，在各部门规章中也少有涉及。国际法渊源包括对外签署的双边投资协定（BIT）和与投资相关的多边协定，相关BIT对法律适用问题多有规定。与其他投资大国相比，中国海外投资法律适用制度在涉及国家和协定范围上续有拓展，但立法理念相对保守，规范水平尚显不足，存在量质失衡的问题。具体特点如下：
一是重视在BIT中规定法律适用问题。在中国已经签订且具有法律效力的104个BIT中，其中87个规定了法律适用问题（含有缔约双方争议法律适用条款的有80个，含有缔约一方投资者与缔约另一方争议法律适用条款的有69个，二者兼备的有62个），17个未予规定。参见中华人民共和国商务部条约法律司网站：http：//tfsmofcomgovcn/article/Nocategory/201111/20111107819474shtml，最后访问时间：2017年10月15日。形成反差的是，海外投资先行的欧美大国签署的大多数BIT并不包含调整缔约一方投资者与缔约另一方之间争议的法律适用条款，2008年之前美国签署的40个BIT中无一包含这一类规定，法国91个生效BIT中仅有12个含有类似条款，英国、德国这一比例分别为91∶6与114∶8。Yas Banifatemi， The Law Applicable in Investment Treaty Arbitration （Chapter 9）， Arbitration Under International Investment Agreements： A Guide to the Key Issues， Katia Yannaca-Small （ed）， Oxford： Oxford University Press， 2010， p 200
二是缺乏独立主张和立法范例。中国海外投资法律适用制度是在循序渐进接受国际仲裁管辖权的过程中发展的，中国海外投资法在投资争端解决机制方面相对保守，在国际仲裁程序之前设定“用尽当地救济”要求，1998年之前仅同意将“征收赔偿数额”争议提交仲裁，后来从中国与巴巴多斯BIT开始，规定投资者在争议发生后6个月内未获解决，可将BIT的所有争议提交国际仲裁。参见Amos Irwin， Crossing the Ocean by Feeling for the BITs： Investor-State Arbitration in Chinas Bilateral Investment Treaties， Global Economic Governance Initiative Working Paper， Boston： Boston University由于欠缺相关立法与实践经验，2012年平安集团诉比利时政府案为中国大陆投资者第一次利用解决国际投资争端中心（ICSID）机制维护自身权益，虽最后仲裁庭于2015年作出裁决，支持比利时政府的管辖权异议并驳回平安集团诉求，但对我国海外投资者维权具有风向标意义。资料来源于ICSID网站：https：//icsidworldbankorg/apps/icsidweb/cases/Pages/casedetailaspx？CaseNo=ARB/12/29，最后访问时间：2017年10月15日。大多数中外BIT并没有法律适用的独立主张，主要沿袭《解决国家与他国国民之间投资争议公约》（也称《华盛顿公约》）第42条第1款的规定，《华盛顿公约》第42条第1款规定：仲裁庭应依照双方可能同意的法律规则对争端作出裁决。如无此协议，仲裁庭应适用作为争端当事国的缔约国的法律（包括其冲突规则）以及可以适用的国际法规范。一般规定“仲裁庭应根据接受投资缔约国一方的法律（包括其冲突法规则）、本协定的规定以及缔约国双方均接受的普遍承认的国际法原则作出裁决”，主要区别是在缔约国之前增加了“接受投资”、在国际法原则前增加了“缔约国双方均接受”、“普遍承认”等限定语。对于投资者与东道国争议而言，《华盛顿公约》第42条中 “作为争端当事国的缔约国”与中国所签BIT中“接受投资缔约国一方”都指向东道国法，并无实质差别。中国对国际法原则的限定语虽意在限制仲裁庭自由裁量权，但具体标准不清晰，与公约“可以适用的国际法规范”实际效果差别不大。同时，中国所签BIT就法律适用问题规定差别较大，既无参照范本，也缺统一模式。
