保安处分制度及其本土化研究
时间：2021-04-28 20:03:50 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘要保安处分是以社会防卫为目的，对于有人身危险性的行为人采取的代替或补充刑罚而适用的制裁措施。保安处分与刑罚密切配合，为预防犯罪、保护社会发挥了巨大的作用。保安处分的产生和发展都有着深刻的社会背景，目前世界上许多国家都确立了保安处分制度，中国虽然没有名义上的保安处分，但是却存在着实质意义上的保安处分。笔者认为应当在借鉴中外研究成果和立法经验的基础上，确立符合我国特色的保安处分制度。
关键词保安处分人身危险性社会防卫
作者简介：邵睿，西南政法大学2007级法律硕士研究生。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)02-053-02
一、保安处分制度概述
（一）起源及历史沿革
远在古罗马时期，就有类似保安处分的法律事实在立法中出现，其规定对身患疯狂病的成年人在发病情况下杀害其生母后，虽不负伦理、正义的责任，但仍需对其进行医疗、隔离等。豍
近代意义上的保安处分理论，则是由十八世纪末德国刑法学家克莱茵首先提出来的。他在其著作《保安处分的理论》中指出：在刑罚之外,对行为者的犯罪危险性加以评量,其危险性不属于恶害性质时,可科以保安处分。豎保安分制度自此被正式引入刑法领域，但当时盛行的思潮是报应主义、绝对主义和法治国等，因此其观点遭到了主流刑法学家的抨击，并未产生实质影响。
直到19世纪末期以后，西方资本主义国家的社会矛盾日益激化，严厉的刑罚并未带来社会的安定。人们开始对刑罚的功能产生了怀疑，主张从现实材料出发改造传统刑罚理论的刑事实证学派应运而生，并开始逐渐取代刑事古典主义学派的主流地位。人们更加关注对犯罪人的人格改造，保安处分也因此开始受到重视。
（二）概念和特征
保安处分与缓刑、假释制度并称为近、现代刑罚合理化道路上的“三驾马车”。豏关于“保安处分”(MeasureofSafety)的定义，有广义和狭义之分，广义的保安处分是指为了防卫社会对具有社会危险性的人和可能被用于犯罪的物进行的以特殊预防为目的的国家处分；而狭义的保安处分仅指法律对于责任无能力人,或限制责任能力人,以及特种危险性之有责行为人,以矫治、感化、医疗等方法,以期改善犯人,预防犯罪。豐
保安处分的特征有以下几点：
1．从设立基础上来看，保安处分是在特殊预防的基础上增设的特殊处罚，用以弥补刑罚特殊预防的不足。
2．从适用条件上来看，保安处分以人身危险性为其适用的前提条件，是指其实施犯罪的可能性或再犯的可能性，而非以犯罪事实为要件。
3．从适用对象上来看，其对象是符合法定条件而又不能或不宜适用刑罚处罚的特定人。主要是无责任能力者、限制责任能力者、具有特殊危险性者和具有危险性的轻微犯罪者。
4．从处分方式上来看，保安处分并不是通过适用刑罚处罚的方式来消除其人身危险性，而是更加注重改善和教化。
（二）保安处分与刑罚的关系
关于保安处分与刑罚的关系，争议最大的莫过于是一元论和二元论之争，一元论的代表人物主要有新派的菲利和李斯特，他们否认刑罚的报应性，倡导社会防卫论，认为无论是保安处分还是刑罚,其目的都是为了预防犯罪,保卫社会，因此无须再进行区分。
二元论的代表人物主要是旧派的克莱因和斯托斯，他们基于报应主义的立场，认为保安处分与刑罚是两种不同的措施，刑罚只适用于犯罪，而在刑罚之外，还应对行为者的人身危险性而采取相应的预防措施。
二、我国现行法上的保安处分
(一)立法现状
当前,在世界上许多国家都已将保安处分制度进行明文规定的情况下，我国《刑法》和行政法规中却还未出现过“保安处分”这个词,更谈不上对其专门的立法。但是，“我国刑事立法和行政法上也已存在着数量不少的取代保安处分的部分功能并且在性质上与国外保安处分相接近的各种预防犯罪措施，这类措施，我们不妨统称为保安措施。”豑我国现行的保安性措施大体上包括两大类：
第一类是刑法规定的保安性措施。包括1.刑法第17条第4款的规定：“已构成犯罪但因不满16岁而不处罚的,由政府收容教养。”2.刑法第18条第1款规定：“精神病人在不能辨认或不能控制自己行为的时候造成危害后果，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或监护人严加看管和医疗。在必要的时候，由政府强制医疗。”
第二类是行政法规定的保安性措施。包括1.1990年全国人大常委会《关于禁毒的决定》第8条规定的强制禁戒；2.1991年全国人大常委会《关于严禁卖淫、嫖娼的决定》第4条规定中的强制治疗；3.工商行政法规中规定的对于不法经营者营业许可证的剥夺的禁止执业措施。
(二)立法上的不足
1．政策性过浓，法律依据不充分。我国现有的保安处分措施,被散见的规定于刑法、行政法和一些政策文件之中，缺乏统一的表现形式，各种保安措施之间缺乏协调，在执行上缺乏可操作性。实践中多数依据政策来运作，极为不规范，不利于公民权利的保护。
2．司法程序不完善，缺乏司法救济程序。我国的保安处分措施，在立法上多为实体性规定，少有程序性安排。因此，既缺乏明确、操作性强的决定和执行程序，更缺乏有效的司法救济程序。在实践中，绝大部分保安措施都是由行政机关来掌握适用的，简单的程序安排无法避免的带来了运用中的擅断现象，而缺乏有效的司法救济程序更是让被剥夺的法益难以得到救济。
3．监督机制不健全，监督流于形式。我国的保安处分措施在执行和适用过程中普遍缺乏严格有效的监督。除了劳动教养在立法中规定了由人民检察院进行监督外,其余保安措施都还没有建立起相应的监督机制。而对于劳动教养的监督也主要侧重于事后监督,缺乏对劳教行为的审查批准的监督。因此,这种监督只能是流于形式而缺乏有效内容。
三、我国保安处分制度的构想
建立健全我国的保安处分措施完全符合我国的形势政策的宗旨，可以更好的完善我国的刑罚体系，实现犯罪预防。
借鉴国内外研究成果和立法经验，笔者认为建立健全我国的保安处分措施需要从以下几个方面入手：
第一，确立我国保安处分的立法模式。国外的保安处分立法模式主要分为单行立法制、一元化立法模式和二元化立法模式。单行立法制以刑事特别法的形式把保安处分规定在单行刑事法律中，在单行法中只规定保安处分而不规定刑罚，而刑法中又只规定刑罚而不规定保安处分，将保安处分与刑罚完全割裂开来，不利于二者的联系和配合适用，这显然不符合保安处分作为刑罚替代或补充之初衷，因此这一立法模式不可取。
一元化立法模式主张在刑法中只规定保安处分而不规定刑罚。从实质上来讲，这种做法要么是通过让保安处分吸收刑罚的一些功能来完成，要么就是将保安处分作为唯一的刑事制裁手段。第一种做法只是名称叫法不同而已，缺乏实际意义，而第二种做法则与实践格格不入，因为刑罚侧重于一般预防，而保安处分侧重于特殊预防，只有将两者配合使用，才能发挥预防犯罪、改造犯罪人的效果。
因此，比较前两种立法模式，二元化立法模式具有显著的优点，它在刑法中既规定刑罚又规定保安处分，使之构成一个完整的体系，并列地作为犯罪的法律后果，这样两种刑事制裁措施被联系到一起，有利于相互之间的协调适用。当今各国保安处分立法多采用这一立法模式。鉴于这种模式具有的优点明显，我国在保安处分立法时也应该借鉴。
第二，确立保安处分适用的基本原则。当行为人具有实施犯罪的可能性或再犯的可能性即人身危险性时，理应对其适用保安处分措施，但是在具体适用过程中，应当遵循三大基本原则：
