论司法实践中法律漏洞填补技术运用与完善
时间：2021-04-15 00:01:24 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘要：在司法实践中,我们不可避免地遇到法律漏洞。法律漏洞是已有的法律不完满或者是应当有法律规定的领域出现了法律的缺位。区分法律漏洞的种类,运用和完善法律漏洞填补技术,以达到立法意旨与司法实务的统一,对法官司法能力提出了挑战,也是法官司法经验总结的集中体现,是为一项任重而道远的工作。
关键词：司法实践；法律漏洞填补技术；运用与完善
中图分类号：D9文献标识码：A 文章编号：16723198（2012）18014501
1 法律漏洞概述
“漏洞”是一个有多重涵义的词语,在现代汉语中指完整事物之缝隙或小孔儿,或者在日常生活中说话、做事、方法等存在应避免的或不缜密的地方；破绽。其中,“应避免的”和“不缜密”均带有否定性的涵义。
法律漏洞是法律事务操作过程中的漏洞,就是法律规范具有缺漏,也即规定本身尚未体现出原来的立法目的,导致现实状况与理想目标的不一致性。立法目标是衡量是否有法律漏洞的标尺,而这种衡量是通过现实状况与理想目标的比较进行的,两者未重合有差距之处即为法律漏洞。
2 法律漏洞产生的缘由
(1)立法者对所涉案件类型未予考虑或考虑得不够周详。立法者为了对现有的亟待调整的社会生活事实和利益冲突进行调整作了相应的法律规定,但立法者往往主要关注其认为必须的或目前亟待调整的社会关系,对未关注或未认识到的社会事实则未纳入规定范围。
(2)法律规范伴随着社会演进,新生社会现象和价值观日新月异,而法律具有相对滞后性的特点,原有法律规定不能调整所有的新生法律事物。人类不可能预想到所有将来会发生的新生事物。与此同时,人类所使用的语言也还没有完善到可以绝对明确地表达一切立法意旨的理想状态。
(3)立法者对于识别尚待讨论的问题或者发展不成熟的问题不做规范,而有意让理论界和实务界来逐步完善,待到事物发展成熟之时再作相关规定。
3 司法实践中“应然”与“实然”之间的差距
司法实践是一项直接影响到公民权利的保障与实现的活动,法官的判断有时甚至会影响到当事人一生的幸福。但是如果法官在一切案件中都严格依法判决,则有一个显而易见的前提:现有的法律体系是完美无缺的,涵盖了社会生活的每一个细节和角落,以至于法官在面对案件时,只需要套用法律即可,而不需要求助于法律以外的任何标准。显然任何一个有司法实践经验的人都知道,这样一种没有漏洞的法律体系在现实中是不存在的。法律必然有漏洞,这样,司法实践中的一对矛盾就凸现出来,即法官必然必须依法判案与法律必然存在漏洞之间的矛盾。
4 法律漏洞的主要分类
4.1 公法漏洞和私法漏洞
对公法和私法进行区分,是当今各国研究法律体系的重要环节。公法与私法在适用范围和调整方法上具有明显的差别。当公法出现漏洞时,为了体现法律限制公权力的法治原则,作有利于被告人或者相对人的理解。在私法领域发生漏洞时,为保障权利,法官在民商事案件中可以类推适用法律,并能够对法律的规范漏洞根据立法目的排除适用或者扩张适用,甚至可以在规范完全缺漏之时进行创造性补充。
4.2 已获知的漏洞和未获知的漏洞
这是针对立法者制定法律时对相关规范的不圆满状态表现出的缺漏是否有认知而进行的区分。假如立法者在制定法律时对相关法律规范的缺漏已经有所认知,但是立法者认为出台相关法律对当时的法治环境尚不符合时宜,这一领域应当先由学术界在充分论证并达成共识后再作规定,则是已获知的法律漏洞。假如立法者在制定法律时尚未对相关事物有过关注和研究,或未完全思虑,则属于未获知的法律漏洞。
4.3 自始的法律漏洞和嗣后的法律漏洞
法律漏洞在立法者制定法律时就已经存在的为自始的法律漏洞。如果法律漏洞在制定法律时并不存在,在社会快速发展带来社会经济、文化、政治、技术、伦理价值观念或其他事实的变迁而产生的漏洞为嗣后的法律漏洞。
4.4 局部法律漏洞和整体法律漏洞
根据漏洞的程度大小为标准来作分类。如果某一领域的社会事物需要法律规范来调整,但对这一领域进行规制的法律还处于空白状态则为整体法律漏洞；如果虽已经对某一领域的事物作出了一些相关的规定,但是仍然不全面则为局部法律漏洞。
4.5 显明的漏洞和隐含的漏洞
如果法律对依立法意旨应当予以规范,但连基本的规范都或缺时,则为显明的法律漏洞。如果法律对应当予以规范的情形已经作出了一般性的规范,但是却未对需要特别调整的特别情形加以考虑并相应地予以特别规定,则是隐含的法律漏洞。
4.6 禁止拒绝审判式漏洞、目的漏洞及原则的或价值的漏洞
禁止拒绝审判式漏洞是指法律规范提出一个法律问题,但没有给出统一标准的答案,它的特征在于一个社会事实已被纳入到法律调整空间,属于法律应当调整的范围,法院也应当予以评判,但是事实上又缺乏可供法官参考和评判的法律规范。目的漏洞是指禁止拒绝审判式漏洞以外的基于法律的目的所要求的法律的补充。这种漏洞通过法律类推、目的性限缩、目的性扩张、举轻以明重、举重以明轻等被认定。原则的或价值的漏洞是指某一法律原则或法律价值已经被认为是现行法律体系的组成部分,但是法律规定得比较笼统,未作深入具体化研究。
5 填补法律漏洞活动的属性和意义
5.1 法律解释活动的继续
填补法律漏洞在某种角度说是属于法律解释活动范
畴。法律漏洞填补在法律理论与实务中的作用体现在:其一,法院遵循符合成文法的立法意旨的原则,通过对司法实务中不适当的法律解释进行变更。其二,在根据狭义的法律解释仍然会有歧义时,通过法律漏洞填补实现该法律解释的具体功用,从而排除原有法律解释的不确定性。
5.2 创设法律的前提基础
在大陆法系国家,其判例的效力虽不如英美各国所具权威,其亦具案例指导的功能”。即:(1)当一个裁判作为典型被选为判例,这是因为制定法对某一法律领域的规制尚不完满,而这些社会现象的存在又需要法律调整,这应当由法律漏洞填补技术加以解决。但这并不是指这种法律补充一定具有制定法的地位,也不具有应当强制遵循的效力。(2)在司法实践中,当一个裁判的认定不正确时法院可以及时有效地变更,然而认为法律规定不正确时,法院通常不能直接予以修正,有待立法者去解决。综上所述,法院所作的法律补充只是造法的基础而非直接的造法。
