民商事习惯法研究范围的再认识
时间：2021-04-10 00:00:52 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘 要：在习惯法研究中，如果采用当代国家法中通用的法律体系作为区分部门法研究的标准，极可能导致既不能很好地把握我国习惯法固有的基本精神内核，又使得民商事习惯法的范围过于僵化，难以达成研究目的。立足于当下民商事习惯法特定的生存背景，结合民商事习惯法的“内在理路”，探求民商事习惯法的内在精神，从其固有的社会文化价值和实证的解决纠纷过程及效果出发，对民商事习惯法的范围进行再认识，是应取的科学态度。
关键词：民商事习惯法；研究范围；内在理路
中图分类号：D909.92 文献标识码：A 文章编号：1004-1494（2013）01-0115-04
一、问题的引入
法学家拉德布鲁赫指出：“法律上的效力只能在毫不脱离民众生活实际的情况下才能实现，否则民众生活就会拒绝服从它；一项法律只有在其实际运用于大多数情况下都能切实可行时，才会产生效力。”［1］拉德布鲁赫是从规范意义上来说明法的含义，侧重法的社会作用和效果，是对法律性质问题的复杂性的追问，促使我们思考我国制定法之外是否存在另外一些规范性的体系，为维护社会秩序发挥着作用？实际上，生长于乡土社会的民间习惯法仍在发挥它的独特作用。
“习惯是一种不仅最古老而且也最普遍的法律渊源”［2］。即使在我国的今天，民商事习惯法仍然发挥着一定的规范作用。结合立法现状可以发现，民族习惯法和国家制定法之间存在着广泛的互动。如，《民法通则》第151条规定：“民族自治地方的人民代表大会可以根据本法规定的原则，结合当地民族特点，制定变通的或者补充的单行条例或者规定”；第142条规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例”；《物权法》第85条规定：“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯”。可见当前在我国，习惯法的作用主要表现在有关少数民族的婚姻、继承等方面的事务，以及某些涉外方面事务的规定所遵从的国际惯例。
因此，在习惯法研究当中，我们既要重视和理解西方现代术语和研究范式的科学性及合理性，但是也应当看到其存在的局限性，在民族习惯法的研究中，应当从民族习惯法的基本精神——即民族习惯法的“内在理路”来进行。
二、民商事习惯法研究范围之现状
目前，习惯法（民间法）的研究日益受到学界的高度重视。但是关于民商事习惯法范围的研究却仍然很薄弱，具体表现如下：
第一，简单套用现行民商事法律体系划分标准进行民商事习惯的划分和范围认定。大部分研究者一般直接用现行的国家法通用的法律体系划分标准来看待习惯法，把人们在处理物权、债权、亲属、继承等方面约定俗成的行为视为民商事习惯，这种分类法值得商榷。因为在广大的乡村地区，人们并不一定存在物权、债权等概念，或者当地对这种纠纷的调整手段并不是仅仅限于停止侵害、排除妨害等民事责任方式。比如有的学者对广西金秀瑶族自治县六巷“打茅标”习惯进行了系统的研究和运用现代术语进行了解读［3］。把现行物权法理论中的先占理论与“打茅标”习惯进行了比照和解读，认为“打茅标”这一习惯就是现行物权法的习惯，应当全面把握“打茅标”习惯法的积极意义。这是一种简单比附式的研究结论推导，其并没有对民族地区现存的习惯法如何发挥作用、为什么属于民商事范围等进行系统的研究，便匆忙地得出结论和提出了这一习惯对物权这一民事生活中重要领域的建议，这是值得商榷的。
第二，在当前民商事习惯法的研究中，部分学者的参与度有所欠缺，对现实的习惯法是如何具体发挥作用，如何在国家制定法刚性强制力下发挥作用的实证性过程研究不足。如一些研究者更多地采用了文献研究或者规范研究的方法，即使有少数研究者对民族习惯法进行了实证社会学的研究，但是对于搜集材料缺乏深入地分析和利用，只是有目的的选取了几类社会关系进行研究，也没有对研究对象的民商事习惯或者民商事习惯法的范围进行再认识。如大多仅仅涉及到了婚姻家庭关系、继承关系、土地山林资源、丧葬宗教等几个基本方面，但其研究更多的是事实性描述，对于研究对象缺乏深入挖掘和参与互动，也没有对于“为什么这些范围属于民商事习惯法”等问题作出有力解释。
第三，一些研究者具有“倒放电影”［4］的倾向。罗志祥教授认为，这样“倒放电影”虽有助于研究者认识历史，但也有副作用，那便是无意中可能会剪辑掉一些看上去与结局关系不大的枝节，而且还容易导致以今情测古意，即有意无意中以后起的观念和价值尺度去评说和判断昔人，结果往往是得出超越于时代的判断和脱离当时当地情境的结论。同理，以此种方法进行的习惯法研究，也可能是对现存习惯法的有目的解读，与其所得出结论间的逻辑联系性不能够令人信服。具体到目前研究者们便不能够以市场经济条件下一些先行的民法理念来进行民族地区和乡土地区习惯的研究和解读，这有可能把一些本是在当地内部人士并不认为是民商事习惯的习惯当做民商事的习惯来进行推广和宣传。
综上所述，目前的民商事习惯法研究范围分歧较大，这都与民商事习惯法的认定和范围未得到确定有关。这一前置性和基础性问题的解决是目前民商事习惯法研究中亟待解决的问题。
三、民商事习惯法研究应该遵循的“内在理路”
民商事习惯法研究，可以从习惯法特定的生存背景，结合民商事习惯法的“内在理路”，在认识西方研究方法和术语优势及其局限的基础上，从其固有的社会文化价值和实证的解纷过程及效果出发，对民商事习惯法的范围进行再认识。
“内在理路”一词最先在史学界使用，是我国著名的历史学家余英时先生的理论贡献。“内在理路”重视对我国历史“真精神”的探讨，主张抓住文化的精神内核，深入到其特定的情势和情境之中，但是又反对陷入某种外部环境决定论的泥潭。“内在理路”说对于我们习惯法研究者的启示主要体现在两个方面：第一，要深入到乡土社会和民族地区，从习惯法的特定生存背景入手，这是对于传统研究方法的重视和采用，可以给研究者以生动具体的印象，但要看到这种方法的局限性与种种不足。第二，结合民商事习惯法的“内在理路”，探求民商事习惯的精神内核，从其“内核”入手，从民商事习惯法实证的纠纷解决过程和所具有的特定社会文化价值入手，来寻求民商事习惯法的生存和发展内在依据，来对民族习惯法中的民商事习惯范围进行再认识。
