比较法视角下我国文化行政法制的建构挑战
时间：2021-04-03 12:02:18 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘要：近年来，随着文化产业与公共文化领域的发展，我国相对滞后的文化行政法制建设越发不适应法治政府的要求。从比较法的视角来看，文化行政法存在强调自由市场与精细化监管的北美模式，以及文化产业政府扶持为特征的东亚模式这两种类型，这两类文化法建构范式在法治实践中各自具有优缺点。我国文化行政法的发展需要从本土实践出发，并吸收域外文化法制建设经验，从政府监管组织体系、文化产业促进模式以及社会整合功能等多重角度着手，对我国文化行政法制体系进一步予以重塑改革。
关键词：文化监管；文化产业；政府规制；国家治理；比较法
中图分类号：D922.1文献标志码：A文章编号：1007-9092（2018）01-0119-007
引言
中共中央十八届四中全会所做的《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中提出“建立健全坚持社会主义先进文化前进方向、遵循文化发展规律、有利于激发文化创造活力、保障人民基本文化权益的文化法律制度。制定公共文化服务保障法，促进基本公共文化服务标准化、均等化。制定文化产业促进法，把行之有效的文化经济政策法定化，健全促进社会效益和经济效益有机统一的制度规范”。可以说，文化行政法制建设已然成为当前法治政府建设的重要议题之一。然而从我国现状来看，我国文化行政法体系的构造尚显零乱、规范级别较低且不成体系。随着网络信息时代的到来，文化产业的发展迎来新的发展契机，但与此同时也给文化监管带来诸多负面挑战，如何实现文化产业发展与政府监管之间的恰当平衡，既对快速发展的文化市场进行适度监管又不妨碍文化市场的健康发展，进而探索寻找国家与市场之间的政策均衡点，这需要从比较法的角度寻找相关制度借鉴。宽泛而言，文化行政法的建构模式存在北美（市场导向）与东亚（政府扶持）两类区别显著的制度形态，这两类处于制度光谱两端的文化法制模式，可以为中国本土文化规制体系的构建提供两种崭新的发展思路。
一、精细化监管与自由市场导向：文化法的北美模式
（一）美国联邦宪法为基石的文化自由市场模式
从文化立法体系模式来看，以文化自由市场为主导理念的美国，其缺乏一部调整和规制文化市场的统一基本法，涉及文化事项的法律法规分散在诸多不同文化行业领域内，其中较为代表性立法如《国家艺术及人文事业基金法》、《博物馆和图书馆服务法》、《电信法》等法律均与文化事业及产业的发展紧密相关。《国家艺术及人文事业基金法》是美国制定的第一部支持文化艺术事业发展的法律，依据该法创立了美国历史上首个致力于艺术与人文事业的机构——国家艺术与人文基金会（National Foundation on the Arts and the Humanities），该机构宗旨在于制定文化发展政策、扶持文化艺术的发展并奖励从事文化艺术活动的优秀人员。①《博物馆与图书馆服务法》作为联邦层面一部规制博物馆与图书馆服务的法律，其立法目的旨在为图书馆与博物馆这两个公共文化服务机构搭建一个崭新的合作平台，其反映了图书馆与博物馆这两类文化场域之间业态合作的历史趋势。敖晓梅：《美国图书馆法的演进与经验》，《四川图书馆学报》，2011年第4期；崔春：《美国〈图书馆服务与技术法〉2010年修订版解读》，《图书馆杂志》，2013年第7期。美国与文化产业、事业发展相关的法律数目庞杂，尤其是基于联邦主义体系的国家构造，各州针对自身的特点与需求，州层面针对文化事项也有大量的立法调控政策出台。然而可以肯定的是，几乎所有的文化产业政策规范都与美国宪法言论自由条款有着难以剥离的关联。美国宪法第一修正案规定：“国会不得立法……限制言论自由或者出版自由”，按照原旨主义的宪法解释，该条款针对的仅是最为传统的出版与个人言论领域，随着信息社会与网络时代的剧烈变迁，宪法第一修正案的适用范围也突破了原旨主义的狭义解释，而逐步从个人表达自由、出版自由领域扩展至广播传媒、网络信息产业的发展，可以说通过司法审查的钳控机制，宪法第一修正案为信息网络时代下的文化产业营造了一个相对宽松的发展环境。从美国文化产业政策的发展历程观察，其实质就是围绕宪法言论自由条款所进行的产业自由与政府监管之间的制度博弈，这一点尤其反映在广播电讯产业的政府规制历程之中。
（二）美国广播电讯规制：独立规制机构与内容监管
基于联邦宪法中言论自由条款的限制，美国政府对文化市场领域的直接干涉较少，这一特点尤其体现在传统的出版业市场。唯一例外的是，传媒广播影视等信息文化产业受到来自政府层面较多的管制拘束。早在上世纪20年代，美国依照1927年《广播法》成立了联邦广播委员会，由其专门负责广播电台与公共服务等方面的政府监管事项。随后，为了应对广播业蓬勃发展带来的传媒市场竞争和行业垄断弊端，1934年国会通过《通讯法》，并依据该法成立了联邦通讯委员会（FCC），取代了先前的联邦广播委员会，专门负责监督和管理当时全美无线电事务。随后国会又先后颁布了《公共广播电视法》（1967）、《有线通信政策法》（1984）以及《电信法》（1996）等法律，通过独立规制委员会的组织模式对广播电视市场进行监管。此外，联邦通讯委员会（FCC）作为美国广播电视市场的独立规制机构，往往会根据实际需要，审慎且适时地制定一系列行政规章，对广播电视行业进行精细化、专业化的政府监管。Mark S.Fowler，Regulatory Reform at the FCC，2 Benchmark 269，pp.269-272（1986）.思想文化多样性作为内容监管的一项公共利益，被视为美国广电管制的最高规制目标之一，Lili Levi，The Four Eras of FCC Public Interest Regulation，60 Admin.L.Rev.813，pp.826-834（2008）.在政府监管方式选择上，联邦通讯委员会最传统的监管工具仍然是审批许可制度，按照监管机构的规制理由，电波是一种具有一定稀缺性的“公共资源”，获得广播电视许可的私营广播电视公司需要履行政府设定的公共服务义务（例如播放一定数量的非营利性节目，分配适当的时间讨论社会公共问题等）。相关中文讨论可见，郑海平：《美国文化市场监管的经验及其启示》，《浙江社会科学》，2013年第8期；宋华琳：《美国广播管制中的公共利益標准》，《行政法学研究》，2005年第1期。值得一提的是，由于联邦宪法第一修正案的拘束，使得联邦通讯委员会对于传媒信息内容的监管始终受到较为严格的司法拘束。可详见，Jonathan W.Emord，The First Amendment Invalidity of FCC Content Regulation，6 Notre Dame J.L.Ethics & Pub.Pol"y 93，pp.115-170（1992）.尤其是联邦通讯委员会对于色情内容的管制政策遭到司法严格限制，1996年国会通过的《通讯风化法》（Communication Decency Act）被收编于1996年《通讯法》的第五部分，可以视为美国保守团体试图在网络革命时代对信息内容进行规范的一项重大举措，其以反淫秽的名义设定的管制标准夹杂了诸多政治诉求，Patricia Daza，FCC Regulation：Indecency by Interest Groups，2008 Duke L.& Tech.Rev.1，pp.2-7（2008）.因此遭到了从广播电视业到新兴互联网业等视听产业界的激烈反对，经过1997年产业界发起的连串诉讼之后，最终被美国联邦最高法院以违反联邦宪法第一修正案为由裁决该法案中的反淫秽条款（anti-indecency provisions）违宪无效。在该案中，联邦最高法院判定认为网络行业需要获得类似于出版行业的同等保护，而不能适用政府针对广播媒体的严格规制标准。可见，Reno v.American Civil Liberties Union，521 U.S.844（1997）.1998年国会通过的《儿童在线保护法》，其立法宗旨在于禁止以牟利为目的通过互联网向未成年人传播有害内容，经过若干年诉讼之后，该法案也因为涉嫌违反宪法第一修正案而被判无效。Ashcroft v.ACLU，542 U.S.656（2004）；ACLU v.Gonzalez，478 F.Supp.2d 775，813（E.D.Pa.2007）.该案评析可见，Lindsay Weiss，The FCC"s Crackdown on Indecency，28 J.Nat"l Ass"n Admin.L.Judiciary 577，pp.607-614（2008）.另外需要说明的是，除了传统的命令—控制型监管模式之外，以行业自律为导向的自我规制（self-regulation）模式在美国广播影视类文化产业规制体系下同样发挥了非常重要的功能。Lili Levi，The Four Eras of FCC Public Interest Regulation，60 Admin.L.Rev.813，pp.853-859（2008）.
