浅析“最密切联系原则”的现实性应用
时间：2021-02-28 20:01:14 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘 要：最密切联系原则是20世纪国际私法最卓越的成果，其最大限度实现了立法者和司法者以及当事人对实现公平正义和利益平衡的追求。我国《涉外民事法律关系适用法》也将最密切联系原则作为准据法选择中的指导性原则加以规定。随着我国不断走向世界舞台中心，涉外民商事法律案件的数量势必与日俱增，这将对我国国际私法立法和司法提出更高的要求。然而该原则作为司法实践中处理具体案件时最为重要的原则之一，在适用的过程中却存在着诸多现实性问题，本文将对其中存在的问题提出思考并予以分析。
关键词：最密切联系原则；连接点；准据法
一、前言
最密切联系原则，又被称为最重要联系原则、最强联系原则或最真实联系原则，是指法院在审理涉外民商事案件确定准据法时，权衡与案件和当事人具有联系的各种因素，寻找和确定一个最适当国家或地区的法律适用原则。①我国在立法和私法实践中不同程度采用该原则作为处理涉外民商事法律案件的重要规则之一。应用这一原则选择准据法时遇到首要的，也是最关键的问题是：如何确定最密切联系地？通常而言，法官在采用该原则审理案件时，对案件所涉及的所有连接点进行综合分析和评价，继而对该法域法律是否适用进行权衡，以决定是否最终成为准据法。②然而，每一个个案都有其特殊性，连接点千变万化，如何确定最密切联系地，进而适用准据法，却存在诸多问题。
二、我国关于确定“最密切联系地”中存在的问题
一方面，法律规定过于原则性，法官自由裁量权弹性大。从我国现行《法律适用法》第二条第二款、③第六条、④第十九条⑤等条文中的规定可以看出，法官在无法确定准据法时依最密切联系原则来确定。可见，我国已将最密切联系原则从个别领域的法律选择方法上升到了立法上的兜底规则。虽然这一规定并不意味着该原则能够成为法律选择的基本原则，但这一兜底性条款的兜底救济性质至少确立了该原则作为法律选择上法律明文规定的指导性原则地位。⑥然而法律仅规定了在何种情况下适用最密切联系原则，却并未明确具体规定如何适用，使得法官在适用该原则过程中自由裁量权空间过大。
另一方面，法律规范缺乏统一性和可操作性。在我国法律体系当中，对于涉外民商事案件及最密切联系原则的规定主要在于《法律适用法》并散见于各个部门法条文当中，这可能会带来法律条文之间相互冲突的情况，给法官在处理涉外民商事案件带来困难，影响案件的审理结果。同时，《法律适用法》作为我国第一部国际私法法典，对于我国处理涉外民商事案件中有了更加确定和明确的依据，但在如何确定最密切联系地这一问题上，立法并未给出程序性和具体性的规定。
三、解决对策之思考
首先，要充分发挥案例指导和司法解释的作用，使原则具体、程序化。不可否认，《法律适用法》对于最密切联系原则的规定过于粗疏，由于不同的法官对于相同的概念会有不同的认识，易导致案件审理缺乏客观公正性。最密切联系原则需要法律或司法解释做出进一步具体性、程序性的规定，最大限度排除不利的主观因素。相较于其他学者所提出的从价值等方面入手，本文更为赞同肖永平教授提出的具体的方法和观点。在确定最密切联系地时分为五个步骤：第一，找出个案中的所有相关连接因素；第二，考察比较连接点因素在不同国家或者地区的分布数量；第三，对每一连接点因素在特定法律关系中的重要性进行概括分析；第四，若上述三步仍不能确定最密切联系地，法院要特别考量个案中每个连接点对具体争诉问题的意义；第五，综合权衡，最终确定最密切联系地。
这五个步骤中第一、第二步皆具有较强的操作性，但第三、四步中提到的重要性和意义该如何概括分析和考量？在个案当中如何去把握连接因素是否重要值得考虑。最密切联系原则最突出的贡献在于以富于弹性的连结点取代单一的连结点，以灵活的法律选择方法取代传统国际私法的机械和单一，从而更符合国际民商事关系的实践，因此需要法官在排除公共秩序保留的基础上充分尊重当事人双方意思自治。同时，要加强法律严密的推理论证，一个具有正确性或正当性的决定只能建立在合乎逻辑的依靠理由推论而进行的证明过程之上，且必须有足够的理由，与此同时这一决定才能被认为是正当或合理的，具有可接受性。
其次，应综合考量连接点的“数量”与“质量”。在选择准据法这一问题上，有的学者赞同以数量的多少作为准据法选择的依据；有的学者主张以质量作为准据法选择的依据；还有学者提出在綜合数量和质量的基础之上从结果上加以判断和甄别。本文更为赞同后一种观点，在适用最密切联系原则过程中不能单纯以连接点数量为标准或以质量为标准，需要加强对连接点质量的考察，对适用的可能性加以预断，与其可能产生的结果比对分析，加强判决书中对质量因素的理性分析，体现最密切联系原则的灵活性但又不失偏颇。
最后，法官的综合素质和能力亟待提升。最密切联系原则以灵活的法律选择方法取代传统国际私法的机械和单一，更符合国际民商事关系的实践。而其中最具价值的“灵活性”需要法官进行把握和利用，无论对该原则中自由裁量的空间如何加以限制和压缩，终究要为法官留下自由裁量权，因此法官发挥着关键性的作用。然而实践中法官的综合素质和能力与司法需求仍存在一定差距，法官在理解和适用法律处理涉外民商事案件中需要进一步提高业务水平，这对最密切联系原则的价值实现发挥着极为重要的作用。
注释：
①马志强.《国际私法中的最密切联系原则研究》.人民出版社，2010年版.
②马志强.《国际私法中的最密切联系原则研究》.人民出版社，2010年版.
③本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事法律关系有最密切联系的法律.
④涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律.
⑤依照本法适用国籍国法律，自然人具有两个以上国籍的，适用有经常居所的国籍国法律；在所有国籍国均无经常居所的，适用与其有最密切联系的国籍国法律。自然人无国籍或者国籍不明的，适用其经常居所地法律.
⑥翁杰.《最密切联系原则的迷与思——以我国〈涉外民事关系法律适用法〉第二条为中心》.《法律科学》，2017（6）.
参考文献：
[1]马志强.国际私法中的最密切联系原则研究[M].北京：人民出版社，2010.
[2]翁杰.最密切联系原则的迷与思——以我国〈涉外民事关系法律适用法〉第二条为中心[J].法律科学，2017（6）.
作者简介：
高雷（1995～ ），男，汉族，陕西渭南人，现为西北政法大学国际法学院本科生。
