际司法协助中公共秩序保留的解构与规范路径
时间：2021-02-28 00:03:06 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
【摘要】公共秩序保留被称为保护本国利益的“安全阀”，其为本国利益提供了可靠的保障。但其本身的固有的缺陷使之容易被滥用，因此，需要对公共秩序保留制度进一步完善。
【关键词】公共秩序保留；司法协助；限制适用
一、相关概念的明晰
（一）国际司法协助与区际司法协助
区际司法协助是在一个主权国家内部不同法域之间产生的，往往不涉及国际主权因素。而国际司法协助主要依据各国民事诉讼法中的规定、国际条约的规定以及国家间的互惠。这也就导致了区际司法协助与国际司法协助在公共秩序保留方面呈现出巨大差异。
（二）司法协助中的公共秩序保留与适用法律中的公共秩序保留
通常在国际私法中所说的公共秩序保留多为适用法律中的公共秩序保留。适用法律中的公共秩序保留指的是法院在审理案件时依公共秩序保留原则排除适用外国法。而司法协助中公共秩序保留的含义在于如果司法协助事项与被请求国的公共秩序相抵触，被请求国有权拒绝协助。［1］
二、司法协助中公共秩序保留的立法实践
（一）送达文书
送达文书是诉讼程序中的重要一环，为了避免本国利益受损的风险，很多有关送达文书的条约都有关于公共秩序保留的条款。我国民事诉讼法中并未明确针对文书送达设置公共秩序保留条款。但是《民事诉讼法》第276条第2款规定：“外国法院请求协助的事项有损于中华人民共和国的主权、安全或者社会公共利益的，人民法院不予执行。”可见，我国是可以公共秩序保留为由拒绝文书送达的。这一条款与海牙送达公约中的规定不同的是，其拒绝理由较宽。海牙送达公约中拒绝的理由仅限于“主权和安全”，而我国民事诉讼法则将之扩张于“社会公共利益”。除此之外，我国还在一些与他国签订的司法协助双边条约中设置了公共秩序保留的条款。
（二）调查取证
在调查取证领域，公共秩序保留适用得比送达领域要广一些。如我国与法国的司法协助条约中，拒绝送达的理由不包括公共秩序，但拒绝取证的理由则包括这一内容。［2］由于各国的调查取证制度的差异，关于调查取证中公共秩序保留的规定，各条约也不尽相同。《海牙取证公约》与《海牙送达公约》一样，并未明确使用“公共秩序”的表述，而将其限制在主权和安全的范围之内。而在1975年美洲国家间关于国外取证的《巴拿马公约》中，更明确规定了“公共秩序”条款。在我国，《民事诉讼法》第277条第2款规定：“外国驻中华人民共和国的使领馆可以向该国公民送达文书和调查取证，但不得违反中华人民共和国的法律，并不得采取强制措施。”
（三）承认和执行外国判决和仲裁裁决
虽然许多国家认为承认和执行外国判决和仲裁裁决并不属于司法协助的范围，但我国是采取的广义司法协助范围的观点，即认为其属于司法协助的范围。我国民事诉讼法对承认和执行外国判决标准的审查标准为是否违反法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益。
三、我国司法协助中公共秩序保留之规范路径
（一）统一表述
对条文中的意义相同概念应作统一表述。在我国法律及缔结的条约中对“公共秩序”的表述并不一致。例如，我国民事诉讼法第276条第2款规定：“外国法院请求协助的事项有损于中华人民共和国的主权、安全或者社会公共利益的，人民法院不予执行。”而《中华人民共和国和蒙古人民共和国关于民事和刑事司法协助的条约》第9条规定：“如果被请求的缔约一方认为提供司法协助有损于本国的主权、安全或公共秩序，可以拒绝提供。”两款条文的表述不一致，前者为“社会公共利益”，后者为“公共秩序”，这必然影响其在司法实践中的理解。统一表述，则可避免了混乱，保证了法律之间的协调。
（二）限制适用
公共秩序保留为维护各国的现行法律秩序提供了充分的自由裁量空间。但其本身的模糊性和巨大弹性使之易被滥用。因此，公共秩序保留的限制适用已经成为多数国家的共识。对其限制可以从以下几个方面进行：
第一，对范围的限制。在司法协助中适用公共秩序保留制度，并不意味着在司法协助的各个方面均可适用，更不意味着各法域可以无节制地适用。一般而言，协助文书送达和协助调查取证不当然表明对他国诉讼程序及其后所作判决的承认，一般情况下不适用公共秩序保留。
第二，对目的的限制。在司法协助中，各国不能以报复为目的而适用公共秩序保留，这是必须明确的。各国适用公共秩序保留必须以维护本国的公共秩序为真正唯一的目的，而不能将其作为一种报复的手段。
第三，对内容的限制。尽量避免在条文中使用“公共秩序”等笼统的概念，而应对具体公共秩序进行明确规定。
（三）专门规定
对公共秩序保留应作出统一的规定。在立法上，我们可以借助制订民法典的机会，在民法典中设立专门一章来规定有关国际私法的规则。在国际私法规则这一章中，可以专门规定公共秩序保留制度，而在其他单行的民商事立法中不再规定，这样避免立法的重复，保证各个部门法之间的统一协调。
参考文献：
［1］徐宏.国际民事司法协助［M］.2版.湖北：武汉大学出版社，2012：55.
［2］徐宏.国际民事司法协助［M］.2版.湖北：武汉大学出版社，2012：213.
