论行政法上不确定法律概念的司法审查强度
时间：2021-04-18 16:00:44 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
〔摘要〕 不确定法律概念的司法审查强度的完善，是确保司法权和行政权各自发挥职能的主要途径。目前，我国司法机关在审查不确定法律概念时，既没有明确具体的成文法依据，又无适当的理论加以指引，从而造成司法审查的制度瑕疵和实践问题。因此，完善我国行政法上不确定法律概念的司法审查强度，应确立严格审查标准兼合理性审查标准的灵活审查体系，同时，为了避免合理性审查标准的漏洞，增强其科学性，在司法审查时还应辅之以案例指导制度，进行包括案例指导制度在内的整个制度体系的统筹设计，以推动司法权和行政权的协调共进。
〔关键词〕 《行政诉讼法》；不确定法律概念；司法审查强度
〔中图分类号〕D925.3 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1009-1203（2018）06-0089-04
我国现行的《行政诉讼法》并未确立不确定法律概念的司法审查强度，只是针对行政案件制定了共同适用的司法审查标准。针对性质不同的具体案件，采用不同的司法审查强度，直接承载着私人权利的救济和依法治国的使命，同时也在不断地完善行政诉讼制度。实践中，不确定法律概念司法审查强度较为复杂，但只要按照严格审查标准兼合理性审查标准的要求，再辅之以案例指导制度，必然能有效地实现行政救济，从而不断推动依法治国的进程。
一、行政法上不确定法律概念的提出及其司法审查
在行政法中，普遍存在着不确定法律概念。对于不确定法律概念，立法机关实现了对行政机关的广泛授权，而司法如何审查行政机关对不确定法律概念的解释与适用，则又涉及司法权与行政权之间的关系，因而不确定法律概念在行政法研究中非常重要。
在第二次世界大战之后，德国学者对不确定法律概念的研究非常迫切，对于裁量与不确定法律概念进行了严格界分。1862年，德国学者F.F.Mayer首先提出有关行政裁量的学说。1888年，奥国学者特茨纳开始陆续发表有关行政裁量的文章，他在研究行政机关自由裁量问题的基础上，提出了不确定法律概念，将“公益”“必要性”等视为不确定法律概念，并且认为不确定法律概念可以由法院进行审查。关于不确定法律概念的内涵，学者毛雷尔认为，“不确定法律概念是法定事实要件，行政裁量是法律后果” 〔1 〕；翁岳生先生认为，“不确定法律概念是未明确表示，但具有流动性之概念” 〔2 〕；学者王贵松认为，“不确定法律概念是意思不确定且具有多义性的法律概念” 〔3 〕。综合以上观点可以看出，不确定法律概念没有明确的含义，而是有着相对模糊的内涵与外延，在适用过程中，通常带有主体的主观价值判断。如《治安管理处罚法》中的“公共秩序”“公共安全”“社会危害性”“醉酒状态”“违法后果”“较严重后果”“强买强卖”“伪造变造”“情节严重”等概念都没有明确的含义，并且其内涵和外延模糊。对于其概念核心，只能凭借法律经验大致确定，对于其概念外延，只能依靠法适用者来认定。实践中，每个人的立场不同、追求的利益不同，因此，价值衡量标准自然就会不同。
关于不确定法律概念的司法审查强度，1955年巴霍夫提出了判断余地理论，即司法机关在司法审查时留有一定的余地，以下几种情形不在司法审查范围内，具体包括：（1）预测性决定和评估风险，即预测余地；（2）根据个人印象作出的有关个人品格的判断；（3）高度人身性的专业判断；（4）独立专家委员会作出的判断 〔4 〕。在巴霍夫看来，运用不确定法律概念使行政机关获得了独立的判断空间，而这个空间法院不能审查。“随着行政权行使的日渐广泛化与复杂化，通过法律来预测具有无限可能性的行政活动变得极为困难。相反，在不少情况下行政机关的技术性、专业性判断，却能更好地解决具体问题” 〔5 〕1。目前，不确定法律概念的理论已被大部分学者认可，其对现今的司法实践也起着重要的引导作用。
二、不确定法律概念司法审查存在的主要问题
不确定法律概念的适用，在满足并促进行政权更为有效执行的同时，也带来了国家权力运行间的关系变动。不确定法律概念的司法审查强度的完善，是确保司法权和行政权发挥各自职能的主要途径，只有规定合理的审查强度，司法权才能有据可循地监督行政机关的依法行政。但是，目前我国司法机关在审查不确定法律概念时，既没有明确具体的成文法依据，又无适当的理论予以指引，从而造成司法审查的诸多不足，由此使部分司法救济和私人利益保护陷入困境之中。
（一）不确定法律概念司法审查的制度瑕疵
为了使行政机关充分发挥多样化的行政职能，立法机关通过不确定法律概念，倾向赋予行政机关一定的判断自由，如此一来，行政机关在除司法审查以外的领域就具有主导权力，可以充分发挥其技术专长和行政专长。对于法律赋予行政机关自我判断的领域，司法机关应予以尊重。但是，从我国《行政诉讼法》第5条和第6条可以看出，司法机关在审理行政案件时，确立的是全面司法审查强度，这种完全性审查制度的确立，不论从形式上或实质上看都是不准确、不完善的，尤其是对于不确定法律概念的司法审查强度，目前我国还没有明确的法律规定。
在适用不确定法律概念的过程中，涉及法律问题与事实认定的相互交错，司法机关如果不加区分地全面审查，则在某些领域会限制行政机关自我判断及技术专长的发挥。司法机关要进行全面审查，无疑会导致司法权在某种程度上的过度扩张，从而侵犯行政权的行使，所以，司法机关的介入、干预或是尊重行政机关决定的程度应当有所区分。司法机关在进行司法审查时，一方面，要充分发挥司法公正的审判作用，另一方面，又要依据个案情形不同，确定不同的司法审查强度。司法审查强度必须适当，既不能过度干涉，又不能制衡不足。如果過度干涉，会挫伤行政机关管理社会事务的积极性；如果制衡不足，会导致行政权力的恣意行使，从而侵害私人法益。故在法律没有明确规定的情况下，应完善不确定法律概念司法审查强度，在法律体系中逐步形成司法尊重行政的良好局面。
（二）不确定法律概念司法审查的实践问题
