“深圳宝安政府采购程序瑕疵导致废标”案分析
时间：2021-04-01 12:04:39 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘要：“深圳宝安政府采购程序瑕疵导致废标”案是有关政府采购的典型案例。在将本案所涉的提供公共货物的政府采购定性为行政合同的基础上，依据《政府采购法》、《招标投标法》、《合同法》和相关法律原则，可以分别对四个争议点做出如下判断：政府采购中心违法修改招标文件造成了程序瑕疵;该程序瑕疵导致招标无效，原告应被废标;若政府采购中心已与原告签订采购合同，该合同亦无效;政府采购中心须向原告和第三人承担法律责任。同时，本案还带来了一些启示，包括正确理解财税法定主义，关注财政支出的程序正义，及厘清《政府采购法》与《招标投标法》、《合同法》间的关系。
关键词：政府采购;行政合同;程序正义;财政支出;招标投标
作为国家财政资金的一种重要的使用方式，政府采购活动日渐受到关注，由此引发的行政复议和行政诉讼也不断涌现。“深圳宝安政府采购程序瑕疵导致废标”案主要涉及政府采购程序瑕疵的认定及其法律后果，其中不仅包括对《政府采购法》、《招标投标法》、《合同法》等法律的适用和解释问题，关系到政府采购合同是否属于行政合同的契约定性，还引发了有关财政支出的程序正义和法定主义的思考。
一、案情介绍和争议点剖析
2009年11月10日，深圳市宝安区政府采购中心（以下简称“政府采购中心”）就老虎坑填埋场HDPE膜及混凝土预制材料招标项目招标（招标编号：BACG2009018934），发布了招标文件和招标公告，要求投诉人提供“检测报告（扫描件）”。深圳市中 工贸有限公司（本案原告）和华 （青岛）环境科技有限公司（投诉人，本案第三人）均参加。2009年11月26日，政府采购中心发布《答疑公告》，提出“投标人需在开标当天开标前将产品授权书的原件及2009年1月1日以后
国家认可的第三方检测机构检测报告原件提交到区政府政府采购中心备查，未能按要求提交原件的将作废标处理”。2009年12月1日，政府采购中心采用最低价评标法评标和定标，原告以3345万元的最低价格成为预中标单位，第三人因开标当天未能提供答疑公告中要求的原件被作为废标处理（事实上该公司报价2045万元）。2009年12月7日，在公示期后，原告成为中标单位，领取了《中标通知书》。2010年1月18日，第三人向深圳市宝安区财政局（本案被告）提出书面投诉。2010年3月3日，被告作出《关于老虎坑填埋场HDPE膜项目投诉的处理决定书》（深宝财购[2010]12号），以该项目修改招标文件距离提交投标文件截止时间不足15日且没有经过供应商书面确认为由撤销招标结果，责令重新招标。2010年3月23日，原告就该决定书提起行政复议，深圳市宝安区人民政府2010年5月13日作出了维持被告原决定书的行政复议决定书（深宝府决[2010]8号）。2010年6月2日，本案原告就被告的行政撤销向深圳市宝安区人民法院提起行政诉讼，法院判决原告败诉。
通过分析案情，可以将争议点概括为四点：第一，政府采购中心在开标的五日前，以发布答疑公告的方式要求供应商提供相关材料原件，是否构成程序瑕疵？第二，若争议点一成立，这是否会导致招标行为无效？第三，如果政府采购中心在发放中标通知书后又与中标人签订了政府采购合同，该合同是否无效？第四，政府采购中心的上述行为会带来何种法律后果，是否需要向原告和第三人赔偿？
二、前置问题：政府采购的属性与法律适用
对一个行为的定性决定了应予适用的规则，要解决本案，前置问题是认定政府招标和采购行为的性质，进而准确适用相应的法律规范。在学者对本案已有的评析中，并未对此做出回应[1]，但笔者认为，实有必要做些探讨。
（一）本案的政府采购属于行政合同行为
合同是民商事领域的核心范畴，但如今，它作为一种制度、观念和方式，正不断向公共管理领域渗透。目前我国的民法和行政法学者对行政合同的认可、认知具有较大差异，可毋庸讳言，源于大陆法系国家的行政合同制度自20世纪70、80年代传入我国后就已在实践中落地生根。通常认为，“行政合同，是指行政主体以实现行政管理为目的，与行政相对方就有关事项协商一致而达成的协议。”[2]与传统的合同（民商事合同）相比，行政合同最重要的特征并非在于合同一方主体是行政机关，而在于合同的内容是行政机关行使行政职权，且合同的目的是实现公共目标。换言之，行政合同是行政机关借用民商事合同的形式和某些理念，来服务于公共事业;这既意味着行政合同的实质判断标准应是该合同的目的和内容是否蕴含公共因素，也意味着行政合同及其运作规范应借鉴却又有别于民商事合同。
具体到政府采购，现代政府采购活动大多借助合同进行。对于政府采购合同的性质，理论界有民事合同说、经济合同/政府商事合同说[3]、行政合同说[4]、民事和行政双重特征合同说[5]等观点。《政府采购法》第43条第2款规定：“政府采购合同适用合同法。”但笔者认为，《合同法》和《民法通则》中的合同仅是民商事合同，政府采购合同纵使能在某些问题上适用其规定，仍不能说明政府采购合同属于民事合同。具言之，政府采购合同中既存在行政合同也存在民事合同，对于旨在向社会公众提供公共品的政府采购合同，应定性为行政合同，包括对公共工程、货物和服务的采购，因为这显然属于财政资金的使用和行政职能的履行;而对于旨在购买行政机关自用办公用品的采购合同，应定性为民事合同，但因其资金来源仍是国库，故在资金拨付环节应受预算和相关行政规则约束。
按照上述标准，本案中采购的HDPE膜和混凝土预制材料是有公益性的公共货物，因而为行政合同。据此，政府采购中心在合同过程中享有行政优益权、监督权等公法权力，并在合同订立、变更、解除等问题上受与民事合同不同的公法规则调整。
（二）法律法规的适用问题
在将本案所涉政府采购合同定性为行政合同之后，应辨明《政府采购法》、《合同法》和《招标投标法》的适用范围。
