再谈民商合一与民商分立之争

时间：2021-03-19 00:00:41　来源：雅意学习网本文已影响人

　　【摘要】该文在我国即将编纂民法典的时代任务下，客观地回顾了中国民商立法体例的选择曾引起的多次论争的历史，综述了民商事立法体例的选择上学界的四种观点，分析了民法与商法作为私法领域的两大部门法的和而不同之处，以及当今中国立法所必须面对的现实问题，认为采取相对式的民商分立模式，是比较符合中国立法现状及未来发展的理性选择。
　　【关键词】民商合一；民商分立；商事通则；民法典
　　党的十八届四中全会提出“编纂民法典”后，民商法学界就如何编纂民法典展开了激烈的争论，选择“民商合一”还是“民商分立”成为争议的焦点之一。事实证明，在我国民法典的编纂中，民法典与商法的关系是争议极大的问题，最激进的两种观点是民法典应包容整个商法，或者中国应制订商法典。除此之外，还有制定一部相对式民商合一的民法典及在民法典之外设置一部商事通则，统辖商事单行法这两种比较温和的观点。所谓民商合一，就是指仅制定一部民法典，将商法的内容部分或完全融入到民法典中，并将其统一适用于各种民商事活动的法典编纂体例；民商分立则是指在民法典之外又制定一部商法典（或制定一部商事通则），民法与商法各成体系，分别立法，各自用于调整民事关系与商事关系的法典编纂体例。当今，中国民商法学界的合一与分立之争，并非仅仅是源于民法典编纂这一时代之举，而应被视为是自清末变法以来之争论的延續。
　　一、民商合一与民商分立：从清末到当代的百年之争
　　1、清末变法：第一次论争
　　民商合一与民商分立之争由来已久。早在清末变法时代，修订法律馆在主持民律的制定之时，合一与分立的观点之纷争便已激烈。1840年鸦片战争以后，积贫积弱的现实，亡国灭种的危机使得清朝统治者倍感压力，朝野当中许多有识之士纷纷主张学习西方的法律制度，变法图强，救国图存。1898年康有为在《上清帝第六书》中指出：“法既积久，弊必丛生，故无百年不变之法”，即便是顽固派总后台的慈禧，迫于时局的压力，也不得不承认“大抵法积则弊，法弊则更”，“法令不更，锢习不破，欲求振作，当议更张”。1903年，清政府特设修订法律馆，委任沈家本、伍廷芳为修律大臣，主持修订法律之事，力图“参酌各国法律”，订立“务期中外通行”之法律。对于修订法律馆所采取的“民商分立之体例”，资政大臣朱福诜在上书清廷的奏折中提出异议，他指出“中国编纂法典之期后于各国，而所采主义学说不妨集各国之大成，为民商法之合编”，主张制定合一式的法典以后发制人。对于异议，时任修订大臣的沈家本则反驳称：欲立“务期中外通行”之法，须以“模范列强为宗旨”。在此基础上，沈家本提出“法律继受论”：既然我们所继受的欧陆国家均已采取民商分立，就应该“萧规曹随”。后来，清政府在立法上遵循这一思想，而朱福诜与沈家本的民商合一与分立之争也成了自清末变法时代以来的第一次民商立法体例之争。清末变法时代的立法体例之选择，受当时政治环境的影响很大。事实上，清末变法时代的的法典并非我国法律自身自然发展的结果，而是在内忧外患的夹缝中艰难生长的产物，该种立法体例的选择带有浓厚的政治因素。
　　2、民国时期：妥协之结果
　　民国时期，政府为拿回治外法权，积极开展法律的制定工作，首先是以宪法性质的法律为先导，随后民商事法律的制定亦被逐渐提上日程。在民商事法典的制定过程中，在究竟是采取民商合一还是民商分立的立场上，学界亦进行了长时间的抉择。1928 年，伍渠源撰写《民商法宜统一论》一文，率先扛起民商合一的大旗，为“民商合一”的立法体例造起了声势。1929 年年初，江海颿发表《论商法与民法应统一不应分编》一文，从历史沿革的角度解释了民商分立形成的原因，并驳斥了民商分立的立法体例。彼时民商合一之说盛行于学界，分立之观点遭受到前所未有的冷遇。最后，在立法院院长胡汉民、副院长林森等人提议下，民国政府最终决定采取民商合一的民法典。1929年6月，中央政治会议第183次会议通过决议，决定编订民商统一法典。立法院遵照该项决议，审议通过《民商法划一提案审查报告书》，针对采取民商合一立法体例一举列了八条理由：基于历史沿革的原因；基于社会进步的原因；基于社会交流发展的原因；基于各国立法趋势的原因；基于人民平等观念的原因；难以确定民商二典区别标准的原因；法典编纂体例的原因；民商法典关系的原因。针对上述，日本学者田中耕太郎、铃木竹雄在为日本学者我妻荣教授的《中国民法债编总则论》一书所作的序论中逐一进行驳斥，强有力反驳了民国政府的官方论断。
　　如果说清末的民律修订更多的是内忧外患的产物的话，民国时期的民商事法典的编纂则更多是一种对政权独立性的彰显与合法性的论证。时值抗日战争时期，新生的国民政府需要通过立法来彰显自身证券的合理性，同时也是为了维护自身的通知。民国初年的民商事立法一方面体现出了对西方民商事法律的移植，另一方面也呈现出了对清末民商事立法的继承，这一点在商法方面尤为明显。无论是清末的重视商事立法，实行民商分立也好，还是民国的重视民事立法，实行民商合一也罢，都反映立法者的一个隐含思想：立法者更多地将民法视为“理”的集合，在民事立法中贯彻自己的政权理念；而在商法上，立法者仅仅是将其当做一种“器”的集合，偏重其实际所能够带来的效益，而忽视其中所蕴含的精神。到现在，这一隐含的思想依然广泛存在，并对其立法建言及决策产生着影响。
　　3、当代立法：路径依赖的产物
　　2014年党的十八届四中全会通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，明确提出了“编纂民法典”这一目标。值此天赐良机，众多学者们皆欢欣鼓舞，翘首以待，力图使自己的学术理想成为制度的现实。毫不夸张地说，在我国，制定民法典是一个让无数立法者与法学家们心怀期盼、充满“光荣与梦想”的伟大事业。而今，在民法典制定之际，民商合一与分立的争议又一次落在了众多学人的面前。自从“编纂民法典”这一目标被确定以来，民法与商法的关系就一次又一次地被热烈、深入地讨论。而且，至少民法学者和商法学者在这一点上达成共识：在民法典起草与制定过程中，必须处理好民法与商法的关系。这一关系已经被学者看做我国民法典编纂得失成败的最关键的因素之一。

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