论清政府在清末法制改革中的作用
时间：2021-03-17 12:04:27 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘要清末法制改革是清政府迫于内忧外患而为的产物,是多方合力的结果,但清政府在改革中的积极作用不能忽视,清政府对大陆法系的借鉴模仿,使中国的法制现代化进程按照大陆法系的模式延续至今。
关键词清末法制改革大陆法系清政府
中图分类号:D691文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)02-359-02
一、清政府对模仿立法体例——大陆法系的选择
法系是根据法律的历史渊源和传统以及由此形成的不同存在样式和运行方式,而对现在的和历史上存在过的各种法律制度所作的分类。法系与文化相勾连,而法系又是文化的一部分,法律制度被置于文化的视野而加以考察。清末法制改革时,与中华法系并存的还有大陆法系和英美普通法系。我国古代法律在清末变法之前一直属于中华法系的范畴。所谓中华法系是指“在中国古代特定历史条件下孕育成长的,以唐律为代表,以礼法结合为根本特征,其影响及于东方诸国的法律文化系统。在内涵和外延上,中华法系与中国传统法律文化是相同的”。按照夏锦文先生的观点:就实体价值取向和内在精神而言,中国传统法律文化的最大特色就是法律的道德化或伦理化。以宗法伦理理性为核心的传统中国法律制度,充分反映了儒家伦理精神对法律生活的深刻影响。而大陆法系是由数个不同历史起源以及在不同历史阶段发展起来的支系法组成的。这些支系法包括:罗马私法、教会法、商法、革命对大陆法系的影响以及法律科学。大陆法系认为法律渊源的效力有层级性,上位法优于下位法,法律和法规优于习惯,并且在国家实证主义和分权理论的要求下,大陆法系的法官只能在其严格的审判权限内解释法律和适用法律。英美法系以判例法为主,实施遵循先例原则,注重实践理性,相比较大陆法系的法官只能严格适用法律来说,英美法系的法官权力很大,可以解释法律甚至创造新的法律,法律规则、法律原则和法律精神存在于司法判例之中。
清末改革模仿大陆法系,与清末预备立宪过程中清政府派五大臣出国考察有一定的关系。载泽在关于日本的考察中总结说:“查日本维新以来,一切政治取法欧洲,复斟酌于本国人情风俗之异同,以为措施之本”,“大抵日本立国之方,公议共之臣民,政柄操之君上,民无不通之隐,君有独尊之权”,总之,“虽其兴革诸政,未必全无流弊,然以三岛之地,经营二三十年,遂至抗衡列强实亦未可轻量”,“其现行条例,勒为成书者,自当慎为选择,而诸人之论说,则随时记录,各署办事规则,亦设法搜求,总期节取所长,以备将来之借镜”。戴鸿慈一行考察德国后,认为中国近多羡慕日本之强,而不知溯始穷源,正当以德为借镜,并亟不可待的呼吁清廷把德国当作仿效的对象。而考察美国得出的结论是“纯任民权,与中国整体本属不能强同”;考察英国得出的结论“惟设官分职,颇有复杂拘执之处,自非中国整体所宜”。等等。从上可以看出,五大臣认为大陆法系国家的法制我国可以“借镜”,而英美法系国家的法制与我国整体不相宜。对于急于变法图强而又无所适从的清政府,五大臣的考察意见对于清政府的最终决定无疑有着举足轻重的作用。
清政府变法修律向大陆法系倾斜,还有以下原因:
中国重视成文法的传统与大陆法系近似。自公元前407年战国时期魏相李悝编纂封建社会第一部综合性的刑法典《法经》到清朝的《大清律例》,历朝历代都有编纂具有根本法性质、以刑法为主的综合性法典的惯例。大陆法系的法典化模式与中国成文法典传统甚相近似,英美法系的以判例法为主体的“散漫”模式显然与中国传统法律文化风格差距太大。
日本通过取法大陆法系国家而立宪和变法修律,由弱变强,以小胜大的历史经验深深地刺激了清末主持变法修律的人们。清朝朝野目睹了帝国主义列强在我国土上进行的日俄战争,深受刺激。他们认为,小国日本之所以能够战胜大俄国,主要是因为日本变法修律和进行立宪的结果。
在受聘担任清廷变法修律顾问的外国法律专家中,主要是日本法律专家,著名的有冈田朝太郎(刑法专家)、松冈义正(民法专家)、志田钾太郎(商法专家)、小河滋次郎(监狱法专家)。这些日本法律专家在作顾问期间,积极推崇和大量传授日本法律制度,发挥了比较重要的作用。
晚清修律时,参与修律的官员既受到中国传统法律的教育,同时多数接受过西方法学教育或法文化的影响。但至20世纪初修律时,无论从体系到内容均效法大陆法系,其关键原因在于大陆法系与中国国情和法律传统具有某些相合之处,在以成文法典为主、以判例为辅,以演绎逻辑思维为主、以归纳逻辑思维为辅,以司法中的国家职权主义为主、以自由裁量主义为辅等方面,两者均具有相似性。历史上欧洲大陆是资本主义世界经济的重心和两大法系的发源地,而大陆法系又是最典型、最完善、最具代表性的商品私有者社会的法律,因此,晚清修律的主要方法是移植大陆法系的法律。
二、清末法律“大陆法系化”的体现
按照清廷确立的立宪与变法修律宗旨,清廷的修订法律馆和宪政编查馆先后修订和制定了一些法律和法律草案。这些法律和法律草案具有明显的大陆法系化特点。
(一)宪法
“宪法”一词,我国古已有之,《国语》就有“赏善罚奸,国之宪法”的话。但是,在我国古代,“宪法”以及涉及“宪”字的词汇只是指国家的典章和普通法律规范。近代意义的宪法概念和宪法是随西方文化与法律学说的传播而输入中国的。清朝末年,制定宪法被认为是医治中国百病的良药和复兴中国的良策之一。清廷在国际国内的压力下,被迫于1906年9月1日宣布“预备立宪”:在“各项法律详慎厘订”等基础上,“俟数年后规模粗具,查看情形,参用各国成法,妥议立宪实行期限,再行宣布天下,视进步之迟速,定期限之远近”。1908年8月27日,清政府被迫公布了中国历史上的第一个宪法性文件《钦定宪法大纲》,并宣布经过九年的预备立宪期限之后,再颁布根据这个《钦定宪法大纲》制定的宪法。
(二)刑法
清末以前的封建刑律,与中国封建专制主义中央集权的大一统制度相适应,采取“诸法合体”的编纂形式,集刑事、民事、行政、诉讼等内容于一体,用刑罚方法调整各种社会关系。修订法律馆在开馆之后,继承历代封建法制建设的传统,视刑律为国家的基本法律,决定首先修订刑律,于1904年即着手对《大清律例》进行删削、修改和补充,以此作为在新刑律颁布之前的过度性法典。“预备立宪”的诏令颁布之后,修订《大清律例》的工作被纳入《钦定逐年筹备事宜清单》。1908年,修订工作完成。修订后的《大清律例》定名为《大清现行刑律》,于1 910年公布施行。《大清现行刑律》虽然是在《大清律例》的基礎上修订而成的,其体例和内容仍然没有脱离旧律的窠臼,但是,它作为清末仿照西方模式进行法制改革的产物,已经吸收了大陆法系国家刑法的部分内容。清廷在修订《大清现行刑律》的同时,也开始制定新刑律。1906年,修订法律馆聘请日本法学专家冈田朝太郎担任顾问,遴选一批国内法学专家分别担任纂辑,历经三年,四易其稿,于1907年下半年编成《大清新刑律草案》。1910年11月5日,宪政编查馆核订告竣,定名为《大清新刑律》。1911年1 月25日,清廷正式公布《大清新刑律》。《大清新刑律》是中国历史上第一部仿效大陆法系国家刑法制定的刑法典。
(三)民法
1907年,清廷商部根据朝廷关于修订法律的谕旨,奏请制定民律。不久,朝廷下令设专门机构,并聘请日本法学家志田钾太郎、松冈义正为顾问,起草民律。1911年8月,《大清民律草案》完成。这是中国有史以来第一部专门民法典草案,因清亡未及公布。
