比例原则对行政强制执行权的规制
时间：2021-04-02 04:02:59 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘要：比例原则是许多国家行政法上的一项重要的基本原则，其基本内涵是指行政权力的行使除有法律依据外，行政主体还必须选择对人民侵害最小的方式为之。由于缺乏法律的规制，行政强制执行成为目前我国行政权力中最活跃、最容易被滥用的一部分权力。本文拟在对比例原则涵义进行界定的基础上，分析比例原则对行政强制权规制的有效性，探求比例原则对行政强制执行权有效规范、制约的路径。
关键词：比例原则；行政强制执行；规制；路径
中图分类号：D912.1 文献标识码：A 文章编号：1006-1894(2009)03-0067-06
19世纪以来，德国在行政法学中首先提出了比例原则，目前此原则已为世界许多国家行政法所采纳，但在我国尚未为人们所充分认识。2005年12月25日十届全国人大常委会第十九次会议首次提请审议《中华人民共和国行政强制法》草案(以下简称草案)，建立健全我国的行政强制制度已提上了立法的议事日程。草案规定的行政强制的四大原则之一：“适当原则，即选择适当的行政强制方式，最小限度损害当事人权益。”已把比例原则的思想写入法律中。比例原则的理念与制度设计必将对行政强制权的行使产生积极的规范与控制作用。
一、比例原则内涵之界定
比例原则的思想最早可追溯至英国大宪章的规定，人们不得因为轻罪而受重罚。19世纪，德国的警察法中首次出现比例原则观念，之后比例原则在理论与实践中均得到了极大的发展。德国行政法学者奥托·迈尔(otto Mayer)在1895年出版的《德国行政法》中，主张“警察权力不可违反比例原则”。1923年在同书第三版中认为，“超越必要性原则即违法的滥用职权行为”。20世纪初，德国另一位行政法学者弗莱纳(F·Fleiner)在《德国行政法体系》一书中用“不可用大炮打小鸟”的名言，比喻警察行使权力的限度。观念上倡行的结果是比例原则在法律上的体现。1931年的《普鲁士警察行政法》规定，警察处分必须具有必要性方属合法。同时该法第14条对必要性定义为：“若有多种方法足以维持公共安全或秩序，或有效地防御对公共安全或秩序有危害之危险，则警察机关得选择其中一种，惟警察机关应尽可能选择对关系人与一般大众造成损害最小方法为之。”此一立法例证，被德国各邦广泛采纳。在司法实践中，当时的高级行政法院将警察采取的措施是否超过为实现目的所需的必要限度作为审查内容之一。随着民主、法制的发展，比例原则后来超越了警察法领域，被德国联邦法院赋予宪法地位，但其核心内容仍是行政成本应与行政效果之间保持合理的比例关系。比例原则要求行政主体的行政活动，在合法的范围内，注意合理的比例和协调。
在其他国家，诸如日本、法国、荷兰等国家，比例原则也多有体现，有的国家甚至把它上升为具有宪法位阶的原则。英国、美国的行政法中虽未明确规定比例原则，但法院判决常表现出比例原则之思想，有时称为“最不激烈手段原则”(the least drastic measures)，或称“最小限制手段原则”(the least restrictive means test)。霍尔姆斯大法官曾说，“没有一个文明政府，会使其人民所受之牺牲，超过其予以人民之协助”。该原则无论名称如何，均在表明政府之侵害行为不得逾越宪法所允许之范围，或特定的目的，若有同等效用手段足供役使，应选择对人民自由权利侵害最小者为之，尤其在政府订立有关限制人民言论、宗教、集会结社等及其他自由法案时，法院常审究有无其他更缓和之措施足以采用以追求同一目的。
比例原则的涵义有广义与狭义之分。狭义比例原则是广义比例原则的一个下位概念。对于广义比例原则的涵义，在学说及其用语上，不同学者并不一致。通常认为比例原则包含适当性原则、必要性原则和狭义比例原则3个子原则。
1.适当性原则 又称为妥当性原则、妥适性原则、适合性原则，是指所采行的措施必须能够实现行政目的或至少有助于行政目的达成并且是正确的手段。也就是说，在目的一手段的关系上，必须是适当的。这个原则是一个“目的导向”的要求。通常认为，即使只有部分有助于目的之达成，即不违反适当性原则。并且这个最低标准不是以客观结果为依据的，而是以措施作出时有权机关是否考虑到相关目的为准。
2.必要性原则 又称为最少侵害原则、最温和方式原则、不可替代性原则。是指在前述“适当性”原则已获肯定后，在能达成法律目的诸方式中，应选择对人民权利最小侵害的方式。换言之，已经没有任何其他能给人民造成更小侵害而又能达成目的的措施来取代该项措施了。这里实际包含两层意思：其一，存在多个能够实现法律目的的行为方式，否则必要性原则将没有适用的余地；其二是在能够实现法律目的的诸方式中，选择对公民权利自由侵害最轻的一种。可见，必要性原则是从“法律后果”上来规范行政权力与其所采取的措施之间的比例关系的。我国的成语“杀鸡焉用牛刀”可以看作是对这一原则的最好诠释。
3.狭义比例原则 又称比例性原则、相称性原则、均衡原则。即行政权力所采取的措施与其所达到的目的之间必须合比例或相称。具体讲，要求行政主体执行职务时，面对多数可能选择之处置，应就方法与目的的关系权衡更有利者而为之。比例性原则是从“价值取向”上来规范行政权力与其所采取的措施之间的比例关系的。但其所要求的目的与手段之间关系的考量，仍需要根据具体个案来决定。也就是说，狭义的比例原则并非一种精确无误的法则。它仍是一个抽象而非具体的概念。当然，狭义的比例原则也不是毫无标准，至少有3项重要的因素需要考虑：“人性尊严不可侵犯”的基本准则；公益的重要性；手段的适合性程度。
综上所述，适当性原则要求手段有助于目的的实现，必要性原则要求实现目的的手段是最小侵害的，而狭义比例原则是通过对手段负面影响的考量，要求目的本身的适当、不过分。总而言之，比例原则的这3项子原则分别从“目的取向”、“法律后果”、“价值取向”上规范行政权力与其行使之间的比例关系。三者相互联系、不可或缺，构成了比例原则的完整而丰富的内涵。
二、比例原则对行政强制执行权规制的理论基础
(一)行政强制执行的含义、特征与制度功能
我国行政强制执行的理论是在继承大陆法系国家行政法理论基础上结合我国行政管理实践逐渐形成的。学界关于行政强制执行的表述尽管不完全一致，但主要内容是大体一致的。通常认为，行政强制执行是指行政主体为了保障行政管理的顺利进行，通过依法采取强制手段迫使拒不执行行政法义务的相对人履行义务，或达到与履行义务相同的状态；或者出于维护社会秩序或保护公民人身健康、安全的需要，对相对人的人身或财产采取紧急性、即时性强制措施的具体行政行为的总称。
由上述定义可以看出：(1)行政强制执行的主体是国家机关。(2)行政强制执行以公民、法人或其他组织不履行行政义务为前提，在一般情况下，这种不履行还必须有不履行的故意。不履行行政义务有两种情况，一种是从事法律所禁止的行为，如在规定不得建筑住宅的土地
