行贿犯罪从旧兼从轻的“准据法”确定
时间：2021-02-27 16:00:26 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
内容摘要：由于《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的相关条款是对行贿入刑起点罪状的解释，而该罪状对应的法定刑也正好为《刑法修正案（九）》所修正，因此两法相关条款为罪状与法定刑的关系，二者不可分割。也因此在行贿犯罪量刑上，只有《刑法修正案（九）》、前述解释组配与原刑法条文、原司法解释组配适用两种模式。就“从旧兼从轻”有利于被告人的本原价值追求来看，《刑法修正案（九）》与前述解释组配适用模式更有利于被告人，应为该具体案件的量刑“准据法”。而同时，即便认为一审采此“准据法”或其它“准据法”对被告人判处罚金刑存在适法错误，基于对此适法问题还存在较大认识争议且一审量刑并无明显不当，也不宜就此提出抗诉。
关键词：行贿犯罪 量刑 从旧兼从轻
刑法溯及力问题上的“从旧兼从轻”原则，意在解决新法施行前发生、但新法施行后尚未处理或正在处理行为的法律适用问题。就行贿犯罪而言，2015年11月1日起实施的《刑法修正案（九）》（以下简称《修正案九》）修改了其量刑设置，即增设了罚金刑，并对行贿人减轻或免除处罚作了从严规定，2016年4月18日起施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《贪贿解释》）则调整、规定了其追责起点、相关情节等的认定标准。那么，对于在此之前的行贿行为，在《修正案九》与《贪贿解释》实施后进行裁处时，量刑问题如何适法？是否处以罚金？一审判处罚金后，如认为适法错误，是否抗诉？对此还存在不同认识，样本案例正好一一呈现了这些问题，需要从实体和程序两个方面具体分析。
一、实体方面：在新旧刑法及司法解释中的“准据法”选择
刑法溯及力问题上，我国刑事立法及刑事司法实践均遵循“从旧兼从轻”原则，即在案件关联的行为时法即旧法或裁判时法即新法中选择其中之一适用于具体案件，这类似于国际私法中的“准据法原则”。准据法是指为适用某个具体案件而从多个法律规范中选定的与该案件具有最为实质性联系的一项法律规范，一旦某一法律规范被选定，即必须排除其他法律规范的适用，而这与遵循“从旧兼从轻原则”从两个或者两个以上的刑法规范中选定其中之一适用于具体刑事案件的做法极其相似，或者说从旧兼从轻原则可以作为刑法适用上的一个“准据法原则”，[1]这也是笔者将本案焦点归纳为“准据法”选择的意旨所在。那么，厘清本案量刑所涉及的新旧法律及其在相关内容上的相互关系就成为找寻“准据法”的前提，在此基础上，进行新旧法律处刑轻重比较后才得以確定相应的“准据法”。
（一）本案量刑涉及的新旧刑法与司法解释的关系
“行为时法律”不仅包括刑法法典，还包括单行刑事法律，附属刑事规范以及相关的司法解释，即行为当时一切有效的法律规范。[2]本案被告人行为时间自2011年7月至2015年4月止，一审裁判时间为2016年4月25日。从行为到裁判的这一段时间跨度上，相关的刑事法规也经历了《修正案九》及《贪贿解释》施行这两个新的变化。这样，本案量刑所关联的新法与旧法共有四项：其一，《修正案九》实施前的刑法（以下简称“旧刑法”）；其二，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“旧司法解释”）；其三，《修正案九》实施后的刑法（以下简称“新刑法”）；其四，《贪贿解释》。具体到本案行贿行为，即行贿数额为12.29万元，暂无《贪贿解释》规定的其他特别量刑情节，上述新旧法中相关的法条或规范内容则相应为以下四点：其一，旧刑法第390条中关于行贿罪的相关处罚，即行贿罪的入刑档法定刑为“处5年以下有期徒刑或者拘役”；其二，旧司法解释第1条、第2条及其所确定的追责起点与量刑，即行贿数额在1万元以上20万元以下的，依照旧刑法第390条的规定追究刑事责任；其三，新刑法第390条中关于行贿罪的相关处罚，即行贿罪的入刑档法定刑为“处5年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”；其四，《贪贿解释》第7条第1款与第8条第1款第1项共同确定的追责起点与量刑，即行贿数额在3万元以上100万元以下的，依照新刑法第390条的规定追究刑事责任。
这是严格按照法条、法规的表述所作的直观内容梳理。“从旧兼从轻”原则下，对于本案量刑具体可能适用的“新”法或“旧”法，是否就是上述最为直接的新刑法与《贪贿解释》（或其具体条文或规范）所组配的“新”法，或旧刑法与旧司法解释（或其具体条文或规范）所组配的“旧”法呢？问题或许没那么简单，如对与本案量刑类似问题的争议观点中已有旧刑法与《贪贿解释》组配的“旧”法适用及说理。[3]因此，在此语境下，新旧刑法与司法解释的关系及组配还确实是一个问题。
而对刑事司法解释之于刑法的关系，最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力的规定》也一定意义上予以了明确，即司法解释是最高司法机关对司法工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。但在刑法与司法解释均作了相关修改的情况下，在从旧兼从轻的法律选择尚未通过处刑比较予以确定时，应该说，在新旧刑法、新旧司法解释适用的搭配组合关系上，还是存在以下几种可能模式，即：模式A：新刑法+新刑法解释；模式B：旧刑法+旧司法解释；模式C：新刑法+旧刑法解释；模式D：旧刑法+新刑法解释。
基于刑法司法解释滞后于刑法发布这一客观事实，模式A、B是一种法律与司法解释自然对应的组合，不存在组配适用理解障碍；模式C中，在刑法已经修改的情况下，对于其中没有修改的法条，且《贪贿解释》无涉及该条款的情况下，旧司法解释与新法律确实有搭配适用可能，但此时，实质上，没有修改的法条仍然存在于旧法中，这还是回到了旧刑法与旧司法解释的对应搭配中，也因此讨论意义不大；模式D也有现实可能性，按前述引证相关论者理解即为，因为《贪贿解释》不仅仅是对《修正案九》的诠释，也是对《修正案九》没有进行修改的刑法条款的诠释，因此，适用修正前的旧刑法和适用新的司法解释并不矛盾。
