[执行担保理论与实务疑难问题研究] 知识产权司法实务新型疑难问题解析
时间：2020-03-25 07:30:55 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
[摘要]执行担保制度是建立在私法自治基础上的一种特殊的担保形式，有利于维护当事人的合法权益，促进经济发展。执行担保在一定程度上能够改变“执行难”的现状，但是在实践中需要具体地把握执行顺利，绝对地将担保财产优先执行并不一定符合经济和效率原则，甚至不一定符合担保法的相关规定。在既判力问题上，执行担保体现了既判力的扩张。并不违背执行公权力的谦抑性原则，相反有助于解决纠纷，保护债权人的合法权益。
[关键词]执行担保；既判力；执行力
一、问题的提出
执行担保制度有利于“使债务人能够有机会整顿生产、经营，筹措资金，防止破产倒闭，对于保护债务人的合法权益，稳定经济发展有积极意义”。我国《民事诉讼法》第208条规定了执行担保制度，具体的条文表述是：“在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。”由于法条表述上的模糊性和担保问题本身的复杂性，导致了执行担保理论与实践中还存在诸多疑难问题，如执行担保的性质、法律适用、既判力范围、先诉抗辩权等，这些问题如果得不到妥善解决，势必影响到执行担保制度的实施效果，笔者试图对执行担保理论与实务中的相关疑难问题展开一些探讨。
二、执行担保的法律性质
对执行担保性质的认识直接关系到执行担保的法律适用。执行担保法律关系既有私法关系的特点，又有公法关系的特点，而法律关系的认定又关涉到法律规范的适用，因此有必要对执行担保的法律性质进行探讨。
(一)学术界关于执行担保法律性质的争议
有学者认为，执行担保是司法程序中的一种担保，“执行担保属于司法程序中的担保，是被执行人向人民法院提供担保，执行担保体现的是公法上的强制执行法律关系，不同于《担保法》规定的平等主体之间的民事担保合同。”也有学者认为，执行担保中形成的法律关系是一种公私法混合的法律关系，“第一个层面为私法上的关系，后―个层面为公法上的关系。执行担保的当事人仍为申请执行人、被执行人和担保人，执行担保仍是被执行人对申请执行人的担保，申请执行人是担保权人，执行法院充当的是中立的司法监督者的角色。”
诚然，执行担保不同于二般的民事担保，如在担保形式上，留置等担保形式并不适用于执行担保；在执行担保的发生阶段上，是处于司法程序之中，这一点也决定了执行担保不同于普通的民事担保。但是从担保目的――确保债的履行来看，执行担保依然是一种民事担保。
(二)执行担保是一种特殊的民事担保
笔者之所以认为执行担保是一种特殊的民事担保，理由在于：第一，执行担保的目的是为了确保债的履行，而不是为了确保执行工作的便利。从执行担保制度的设置目的来看，是通过执行担保实现暂缓执行，以期给当事人足够的时间和空间自我履行，避免国家公权的对债务履行的干预，体现了公权力的谦抑性；第二，法院在执行担保过程中并不承受民事上的权利义务，不能将法院看作执行担保之法律关系主体之一。法院的公权力机关这一属性并不能改变执行担保的属性；第三，执行担保是建立在申请执行人同意的基础上的，换言之执行担保同样体现了私法自治的精神。
因此，执行担保是民事担保的一种，目具有其特殊性，不但在担保方式上有限定性，在其他方面如担保期限等诸多方面，也存在和一般民事担保所不同的特点，但是不管如何均不能否认执行担保的民事担保性质。在此认识基础上，执行担保在法律适用上需要首先适用民事诉讼法及其司法解释的相关规定。在法律和司法解释未作规定的前提下，可以适用《担保法》、《物权法》及其相关司法解释。
三、执行担保中的执行优先顺序
在执行担保中，究竟是先执行被执行人的财产还是先执行担保财产或担保人的财产亦存在诸多疑问。《民事诉讼法》仅仅规定“人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产”，却没有对其优先性作出规定，从而导致了司法实践中的争议。究竟如何确定执行担保中的执行优先顺序，需要结合执行担保的性质进行考量。
(一)执行优先顺利的价值取向分析
依据民事担保的原理，在被担保人无法履行债务时，可以要求就担保财产或者担保人的财产进行清偿。在执行担保中，如果绝对化地优先执行担保财产或者担保人的财产将带来执行上的巨大便利，甚至能一改多年来“执行难”的困境。但是这样的做法未必符合担保及执行担保的基本法理。
由于执行担保在本质上依然是民事担保，因此还需要区分一般保证和连带保证等，如此操作体现了对民事法律的尊重，也体现了民事权利主体的尊重，体现了民事执行权力的谦抑性。因此，在对执行优先顺利的确定过程中，必须摈弃追求执行便利的取向，而是应该尊重基本的法学原理、法律规范以及私权利。
(二)合理确定执行优先顺序的对策
鉴于上文提出的精神，笔者认为在执行担保中执行优先顺利的确定中把握如下几点：
第一，对第三人保证而言，要区分一般保证和连带保证。如果第三人对被执行人提供了保证担保，那么必须区分这一保证是一般保证还是连带保证。按照《担保法》的规定，在一般保证场合下，保证人享有先诉抗辩权，必须在债务人的责任财产无法清偿债务时，才能就保证人的财产进行清偿。因此执行担保中也需要区分一般保证和连带保证，如果是一般保证的，那么只能先执行被执行人的财产，只有在被执行人的财产不能清偿其债务时，才能执行保证人的财产；如果是连带保证的，那么法院可以选择执行被执行人的财产或者保证人的财产，享有较高的自由度。
第二，如果债务人或者第三人提供财产担保的，则法院可以选择优先执行的对象。债务人为了暂缓执行，可以自己提供物的担保，或者由第三人提供物的担保。如果债务人提供了物的担保，那么法院究竟是先执行担保财产，还是先执行债务人的其他财产呢?笔者认为法院可以根据便利原则进行执行，即如何便利，如何执行。由于债务人提供的物的担保同样是被执行人的责任财产，因此执行过程中何者优先并不重要。当然，在某些时候这一担保物上可能本身就存在某些权利瑕疵，又比如这一担保物要拍卖才能实现执行，而此时如果有更为便利的执行方式(如被执行人有现金)，那么完全可以采用更为便利的执行方式，并不一定局限于优先执行担保财产。在第三人提供物的担保场合也是如此。
四、执行担保中的既判力范围
从执行担保制度的架构中我们可以看到，执行过程中的担保在作出之时，判决已经确定，而执行过程中担保的设定可能会导致担保财产或者保证人的财产被执行，这就涉及到民事判决既判力的扩张，为了更好地理解执行担保，我们有必要进一步从理论和实践的角度来审视既判力扩张问题。
(一)民事判决既判力的一般理论
民事诉讼中终局判决生效后就具有既判力，既判力不但约束了当事人，同样约束了法院，即法院不能在判决之外进行执行。终局判决所具有的这种拘束力，在大陆法系民事诉讼理论上称为既判力。
根据民事诉讼法学基本原理，既判力一般仅及于确定的主体之间，这是因为判决的执行力必须以确定的既判力为基础，如果判决没有既判力且游移不定，那么必然会影响到判决的执行。但是在某些特定情况下，判决的既判力会产生扩张，“特殊情形下基于确保诉讼解决纠纷的效果和能力的目的，既判力及执行力则应当扩张及第三人”。既判力之所以在一般情况下仅仅及于当事人，是因为第三人没有参与诉讼，如果认为既判力可以及于第三人，则显然会无端对第三人的财产构成负面影响，违背正当程序的原则的精神，而既判力在有限范围内的扩张，是为了确保纠纷的顺利解决。
(二)执行担保中既判力的扩张问题
在执行担保制度中，需要澄清既判力的扩张问题，即既判力是否及于第三人。有观点认为，“执行程序中第三人以担保人名义向执行法院为执行债权的实现提供担保的行为已经形成另一民事法律关系(特殊的担保)，不同于原诉讼标的，原判决既判力本不能向执行担保人扩张。”笔者对此观点不予认同。执行担保在事实上体现了执行对象范围的扩大，是既判力扩张的表现之一。民事执行权具有扩张的必然因素，且需要在公平与效率的价值取向之间综合平衡。由于民事执行担保机制是建立在私法基础上的一种特殊制度，不管是申请执行人、被执行人还是担保人，都深知执行担保可能带来的后果，因此既判力和执行权及于担保人并不会违背公权力的谦抑性原则，相反这是建立在私法自治基础上的纠纷解决机制。
五、结语
由于执行担保是建立在私法自治基础上的一种特殊的民事担保形式，因此在法律适用上可以适用诉讼法和民法的相关规定。即使是在《民事诉讼法》及其司法解释的制定过程中，相关规定可以体现执行担保的特殊性，但是不能违背民事担保的一般原理。在执行担保的执行优先顺序中，就应该体现民事担保的基本要求。在既判力问题上，执行担保体现了既判力的扩张，这一扩张并未损害相关主体的利益，相反是建立在私法自治基础之上的，且有利于纠纷的解决和权益的保障。
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