清末修律的背景【论清末修律中的礼法之争】

时间：2019-04-12 03:15:40　来源：雅意学习网本文已影响人

　　【摘　要】 20世纪初，清末修律运动引发了近代史上著名的文化大论战——礼法之争，对晚清法律制度的近代化转型产生深远的影响。文章分别阐述了礼法之争的背景、过程与性质，揭示了礼法之争是在法制近代化历程中的激进主义与渐进主义改革之争，最后阐明了其对于当代中国法制建设中处理本土与外来文化关系问题的重大借鉴意义。
　　【关键词】礼法之争；清末修律；法制现代化
　　中图分类号：K23文献标识码：A文章编号：1006-0278(2012)04-079-01
　　1902至1911年，清末修律是中国法制近代变迁的重要一页，基本上完成了中国传统法制向近代法制的转型同时亦是外来法律资源本土化的过程。在修律的过程中，爆发了一场著名的礼教派与法理派的大论战——礼法之争。
　　一、清末修律中礼法之争的背景
　　1900年八国联军占领了北京，清王朝的统治危机空前加深。1901年光绪奉慈禧的指示发布变革的上谕。自1840年，西方资本主义列强以中国法规不良、刑罚苛酷为由攫取了中国的领事裁判权。总之，由于帝国主义的侵略及清政府政治体制的落后腐朽，使清王朝的统治危机空前加深了，加之欲通过修律以挽回治外法权，使得清王朝开始改变沿袭数千年的古老中华法系，欲以移植近代气息的西律来寻求这个古老帝国最后一丝生机与活力。
　　二、礼法之争的过程
　　礼法之争中的两派——法理派与礼教派，两派侧重不同的法律思想与法律文化。一方更加注重近代西方法律原理，另一方更侧重三纲五常等法典化的纲常名教。礼法之争以争论的时间，内容、方式划分，可以分为如下几个阶段：
　　第一阶段，沈家本、伍廷芳“模范列强”制定《刑事民事诉讼法》，这是中国法律史上第一个单行诉讼法，其中采用了西方的律师制度与陪审制度。这个草案遭到以张之洞为首的礼教派大臣的批驳。张认为有三条原因使该律不可行。第一，张认为法律本原实与经术相表里，而新法“袭西俗财产之制，坏中国名教之防”与礼教的诸多原则多有抵触。第二，中国目前缺乏专门的法律人才，贸然引进陪审制与律师制，只能使无专门学问无公共道德的人横行，使审判的公正与效率大打折扣。第三，作为程序法，应等实体法出台后再与之配套。
　　第二阶段，光绪三十三年，沈家本先后上走《大清新刑律草案》与该草案的案语，草案采用了西方的刑法体例，分为总则与分则。沈家本认为该草案“折衷各国大同之良规，兼采近世最新之学说，仍不戾乎我国近世相沿之礼教民情”，然而这已经超出了礼教派所能忍受的底线了。张之洞等人以新刑律无夫和奸不治罪为由，认为有违礼教上奏要求修改。
　　第三阶段，新刑律在资政院议决时，首先就新刑律的指导思想展开大论战。法理派杨度明确主张国家制定法律时，采用个人为单位，以为权利义务之主体，取代中国的家族主义；礼教派则坚持，中国是农桑国家，家族主义符合中国国情，凡旧律中义关伦常诸条应予保留。劳乃宣不仅亲自撰文批驳国家主义，并且提交《新刑律修正案》对原草案修改增纂有关礼教条款十三条又二项，更加全面地维护亲亲尊尊的封建纲常名教。而这个修正案在资政院法典股进行审查的时候全被否定。在议决新刑律的时候，针对子孙对尊亲长的侵害，是否适用正当防卫，以及无夫和奸是否为罪爆发了大争论
　　三、礼法之争的性质分析
　　针对礼法之争的性质，学界有两种截然不同的定性。第一种观点是以李贵连为代表的，认为礼法之争是资本主义法律思想与封建地主阶级法律思想的斗争，前者以维护宗法家族制度从而来维护整个封建制度，后者以维护“人权”为号召，进而维护资产阶级所有权来维护资本主义制度。持第二种观点的郑秦则认为，很难将礼法之争归结于两种阶级法律观的斗争。笔者倾向于第二种观点。
　　礼教派，认为其是封建地主阶级的代言人不免武断。礼教派的前期首脑人物张之洞是清末修律的重要发起人。正是张之洞揭开了修律的序幕。之后频频上书阐述国家欲富强，必先采用西法，建议定矿律路律商律交涉刑律，并且强调四律既定对维护中国司法主权的重大意义。
　　最先进的法律不代表是最适合的法律，社会文化领域的法律移植更要谨防“水土不良”，弄不好出现“排异过敏反应”反而与立法初衷南辕北辙。移植过来的法律能否成活也在一定程度上取决于与传统文化的结合程度，对传统文化的吸收、利用与熔铸。
　　在法制近代化中，如何才能兼顾利用本土资源又引进外来文化呢？这些也许才是他们两派争论的本质所在，其实这是一个永恒的话题，对于正在进行法制建设，借鉴欧美法律文化来完善我们社会主义法律体系的当代中国而言，这亦是一个具有重大现实意义的问题。
　　参考文献：
　　[1]李贵连.沈家本传[M].法律出版社2000年版.
　　[2]李贵连.近代中国法制与法学[M].北京大学出版社,2002.
　　[3]苏亦工.明清律典与条例[M].中国政法大学出版社,2000.
　　[4]高汉成.签注视野下的大清刑律草案研究[M].中国社会科学出版,2007.
　　[5]武树臣.中国传统法律文化[M].北京大学出版社,2000.

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