行政私法行为探析
时间：2021-04-02 04:02:53 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
[摘要]行政私法行为是一种以私法方式完成公法上任务的行为。在给付和规制行政领域，它是一种兼具公法和私法属性的复合行为，受到法律保留和目的原则的制约。在法律适用方面，对这种公私复合的行为，应当综合适用公法、私法。
[关键词]行政私法行为;给付行政;公私复合行为
[中图分类号]D922.1 [文献标识码]A [文章编号]1009—0274（2015）03—0069—05
[作者简介]李亚旗，男，兰州大学法学院宪法与行政法学专业研究生，研究方向：行政法与行政诉讼法。
一、行政私法行为的界定
（一）行政私法行为的概念
公私二分理论是许多国家法律制度构建的基础，是指根据需要调整法律关系的性质，划分出两个不同的法律部门即公法、私法：私法法律关系由民商法等私法调整，公法法律关系受行政法等公法的调整。传统公私二分法割断了公法、私法之间的联系，但是随着福利国家的兴起，行政私有化的发展，民主权利意识的增强，政府治理观念和方式的转变，催生了以私法方式完成行政任务的行政私法行为的出现。
行政私法的概念最早由汉斯·沃尔夫教授提出，是指运用私法手段完成公法行政目标的行为。德国行政法将公共行政的法律方式划分为高权活动方式和国库活动方式。[1]高权活动方式行政是传统的行政方式，即行政机关采取强制、命令等高权方式对相对人施加影响。国库活动方式是行政主体以私法人的身份进行的活动，包括国库行政和以私法方式活动。国库行政，或私经济行政，是指为了满足自身发展的需要和财政的增加，行政主体通过私法方式进行经营性活动，包括行政辅助活动、行政营利活动;以私法方式活动，即行政私法行为，是行政主体为了公共利益，采用私法方式完成行政任务的行为。台湾地区将行政私法行为定义为“以私法方式完成行政任务的行为”[2]，与以私法方式的辅助行政行为、行政营利行为同为国库行政的方式。
行政主体可以公法人的身份和私法人的身份活动，而以私法人身份活动又可以分为纯私法行为和行政私法行为。以私法人的身份进行的纯私法行为，即行政辅助行为、行政营利活动，是以平等公民身份与相对人进行订立合同、交易等活动，如采购日常办公用品;行政私法行为就是行政机关以私法手段直接完成行政任务的方式，如发放补贴。[3]综上，行政私法行为的定义为：行政机关为一方当事人，以实现公共利益为目的，以私法方式直接完成行政任务的一种新型非权力行政方式。
（二）行政私法行为的特征
行政私法行为具有以下特征：
1.目的的复合性。行政私法行为是行政主体为完成行政管理任务而采取的活动方式。社会公共利益是行政机关在行政中唯一法定的实现目的，福利国家和给付行政要求行政机关出于满足公共需要，始终把公共利益放在第一位。行政主体代表的是社会公共利益，而相对人追求的是个人利益，但这是不会发生冲突的：只有通过实现和维护个人的利益，才能够实现对公共利益的维护;社会公益的维护，反过来又促进了个人利益的保护。行政机关以行政私法行为方式活动，必须坚持公益和私利的统一，在实现公共利益的同时，做到对私人利益的保护。
2.主体的特定性。行政主体必须是行政私法行为中的一方当事人。如果没有行政主体的参与，会演化成两个平等主体之间的普通民事行为。在行政过程中，相对人作为自由权、财产权的主体，与作为公权力的代表行政主体相对峙，形成行政法上的法律关系，受行政法、行政诉讼法的规制，[4]行政主体的参与才会形成完整的行政私法行为的结构模式。行政私法行为还包括组织的私法化，因此主体构成还应有根据法律法规授权的私法组织。行政主体通过私法组织的形式，直接完成行政任务，如设立国有公司进行供水、供气等满足公众的生存需要。
3.手段的私法性。为了能够保护当事人的权利，私法注重的是平等、公平、自由等观念，尤其是意思自治原则备受推崇，合同方式是私法当事人在私法领域主要的活动方式。在行政领域，行政主体更多的是通过单方性、强制性的行政行为对相对人施加影响，以完成行政管理的任务，如行政强制、行政命令等。公法、私法的融合，行政方式的多样化，行政私法行为的出现与给付行政的发展趋势更加切合。行政私法行为手段的私法性主要体现在方式的私法性和组织的私法化，将更多的私法观念引进行政管理领域，用协商取代强制，用合作取代处罚。
4.内容的复合性。行政私法行为中既包含公法上的权利义务内容，又包含有私法上的权利义务内容。行政主体在选择以何种方式进行行政的时候，必须严格按照行政法等公法上的权限、程序规定;在行政过程中以合同、给付、规制等方式进行活动，用“合作—治理”模式取代“命令—控制”模式。
（三）行政私法行为的性质
1.对于行政私法行为性质的界定，主要有以下观点。
（1）私法行为。判断一个法律性质的主要标准是当事人之间地位的平等与否。高权行政行为是行政主体基于管理关系对处于从属地位的相对人进行的单方强制的行为，而行政私法行为中的双方当事人地位是平等的，不存在隶属关系，只能是私法行为。同时行为的最终目的不会影响行为性质的认定，不能因为行政私法行为目的的公益性，就否定行为中的私法权力义务内容，应看到行政私法行为实现公益的同时对公益的保护。
（2）公法行为。行政私法行为是行政主体实行公法上行政任务的一种方式，公法上的目的才是判断行为性质的关键。行政私法行为是与高权行政一样，同为公共行政的法律形式，不能因为手段的私法形式而否定其公法的属性。德国有学者将行政私法行为解释为公法契约，认为行政私法行为是行政主体实现公共利益的方式，应该受到公法规范的约束。[5]
（3）公私复合行为。根据“二阶段理论”，将给付领域的行为划分为两个阶段：第一个阶段是行政机关根据公法的规定对是否做出决定进行取舍，如是否发放补贴、是否缔结行政私法合同等，此阶段行政机关的行为受公法的规制;第二阶段是在决定做出后，采取何种方式履行决定，履行过程中要受到一般私法原则的约束。行政机关在以行政私法行为活动时，由于内容的复合性，既要坚持依法行政，又要将私法公平、平等的原则体现出来。因此，行政私法行为是一种公私复合的行为，应通过公法、私法进行规制。
