1907年修律权纷争与立法新制的建立
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〔摘要〕1906年清廷宣示预备立宪，却未对过渡时期的立法权力作出安排，由此引发次年修律权之争。戴鸿慈和张仁黼提出以法部、大理院专司修律，岑春煊提出另组立法机构，意图夺取沈家本的修律权力。奕劻主导的宪政馆却以不合三权分立之义为由，反驳诸议，主张分解立法权，建立法律馆掌法典编纂权、宪政馆握考核权的立法新制。其议奉旨获准后，沈家本留任修律大臣并重组法律馆，形成以留学生为主的修律班底，不少人又为宪政馆要角，甚有利于趋新法律的制订与出台。
〔关键词〕立法权；法律馆；戴鸿慈；沈家本
〔中图分类号〕K2575〔文献标识码〕A〔文章编号〕1000-4769（2016）06-0165-08
清廷宣示筹备宪政，标志着新政之实施进入另一阶段，即全面以西方为榜样，进行彻底、深入而系统的变革，最终建立三权分立的宪政体制。清廷为此设定了長达九年的预备立宪过程，并将重点置于行政体系的改革，先行改革官制。在司法独立方面，也有较大的作为，在中央设立大理院，地方开始设置各级审判厅，大力培养法官、检察官和律师。然而中枢却暂缓设置立法机构，认为“立法当属议院，今日尚难实行，拟暂设资政院以为预备”。〔1〕而资政院的成立要等到宣统二年（1910）才实现。清廷如此安排自然不是轻视立法权，而是相反，由于极为重视而徘徊返顾，欲以缓慢渐进的方式掌控未来法制的走向，特别是防范民权的兴起。
在议会未成立以前，立法权的归属问题，东西各国并无成规，清廷对此亦无详细的说明。光绪三十三年（1907）爆发的修律权纷争，不止关涉丁未政潮的权力斗争，更为重要的是，可藉此观察朝野各方在过渡时代如何看待立法权力的分置，其后确立的立法新体制直接影响到清季最后数年的法制建设。①
（一）
光绪三十年（1904）四月修订法律馆（简称“法律馆”）正式成立②，由修律大臣沈家本、伍廷芳主持其事。其时朝廷为了摆脱传统衙门系统的制约，顺利推行新政，往往在旧衙门外另设半独立机构，以策划和推动新政事宜。《中外日报》的评论称：
近年以来，户部以外则有财政处，礼部以外则有学务处，兵部以外有练兵处，刑部以外则有修律馆，凡此诸务，固皆分部臣之责任以设之，而亦各部之羞也。然新设之各处各馆，亦因此而不能任事，盖此等差使虽亦以大臣任之，然既列于各部之外，则其势力与名望皆不足以号召天下，乃不得不假执政之力以行之，而执政者又非有统筹全局之大才，则因此而益形丛脞。〔2〕
此语确系道出部院之外别设机构的利弊。身为刑部“当家堂官”的沈家本负责删削旧律，既有名望，又得到两宫和瞿鸿禨等人的支持，进展颇为顺利。此后两年间，删改重法、废除刑讯和减少死罪等改革旧律的措施得以实现。参见李欣荣《清末修律中的废刑讯》，《学术研究》2009年第5期。而具有英国律师资格的伍廷芳主持引进西法，却因缺少执政者的力挺，以陪审制和律师制为中心的《刑事民事诉讼法（草案）》无果而终，导致其灰心去职。
随后的丙午官制改革引起朝廷权力结构的深度调整，大臣与司员都要重新安排，打乱了法律馆为主导的修律步伐。本来朝廷“拟以察院改为立法部”，“嗣因察院御史不肯听裁，遂罢议立法一部”〔3〕，这样就为各方觊觎和争夺过渡时期的立法权力留下了空间。
光绪三十三年五月初一日，大理院正卿张仁黼上奏讨论修律之事。《大理院正卿张仁黼奏修订法律请派大臣会订折》、《大理院正卿张仁黼奏修订法律宜妥慎进行不能操之过急片》（光绪三十三年五月初一日），见《清末筹备立宪档案史料》（下），北京：中华书局，1989年，833-837页。以下未著明出处的张仁黼言论均出于此。其人进士出身，后为翰林院编修。任湖北学政时，刊刻《列圣训饬士子文》《吕氏四礼翼》《陆氏松阳讲义》《陈氏明辨录》《倭氏为学大指》诸书，并广购朱子《小学近思录》分发。后任国子监、詹事府、翰林院侍讲、左副都御史、筹划京城巡捕、兵部右侍郎、学部左侍郎等职务。张仁黼履历见于章一山《张仁黼传》，《一山文存》，台北：文海出版社影印本，175-197页。任职学部时，就有顽固派或守旧派之声〔4〕；此时任职大理院，又主动提出修律意见，显见其对朝廷所实行的法律新政并不满意，意欲有所修正。
有学者以当代法理衡量张仁黼原奏，认为不过是“胡说八道”。李贵连教授认为：“张疏的现代法知识最为浅薄。他的法系说，如果不是出自顽固的天朝自大狂，简直就是一种胡说八道了。再把现代法分类当作法律性质，实在也不敢让人恭维。”甚至说“1907年稍习法学之中国人，对上述问题都分得很清楚”。见其《沈家本评传》，149页。不过马作武教授却认为：“张仁黼上奏认为修订有几大关键，颇能抓住头绪。”张氏的“保全国粹”之说“颇能代表在当时极为流行的观点，这一观点对清末的整个修律活动产生了巨大影响”。见其《清末法制变革思潮》，兰州：兰州大学出版社，1997年，88页。其实张氏的法系说可能源于道听途说或主观臆造，但其修律取向却是开放而有气魄。其认为世界现存四大法系，支那法系最早衍生出印度法系，再进化成罗马法系和日尔曼法系；而今修律，要求集合各法系之精华，复归于一，“固不仅包含法、德，甄陶英、美而已”。言下之意，既然支那法系是西方法律的源头，即便采用西法也不会有损害“国体”的顾虑，实际上是为效仿西法开路。
另一方面，其奏尽管意在“保存国粹”，但也只是限于“人伦道德之观念”等内容，其它的法律制度和观念则可以完全西化。令人震惊的是，他对于中国法律的整体评价相当负面，“中国法律，惟刑法一种，而户婚、田土事项，亦列入刑法之中，是法律既不完备，而刑法与民法不分，尤为外人所指摘”；甚至主张新律应按西方的现代法分类，注意国内法与国际法之别、成文法与不成文法之别、公法与私法之别，以及主法与助法之别。特别是最后一点为“修订法律之最要者”，应按照先主法（刑法和民法）、后助法（诉讼法）的次序进行修订。这显然在批评修律大臣在没有完成刑、民立法之前，就提出《刑事民事诉讼法（草案）》是分不清轻重缓急。
