制度内外：明代廷杖的制度属性试析

时间：2021-03-06 12:01:15　来源：雅意学习网本文已影响人

　　摘要：廷杖是皇权高度专制的集中体现，是明代的“恶政”之一。实际上，廷杖并非明代的发明，它具备了制度的基本属性，皇帝不可以恣意滥施。廷杖的施行不仅要遵循基本的规定，大臣还努力将廷杖纳入国家正常的司法体系之中。中国传统末世的制度建设越来越精致，既具有近代性的因素，又深植于旧制度之中，蜕变过程极其漫长。
　　关键词：明代;廷杖;司法制度;锦衣卫
　　中图分类号：K248文献标识码：A
　　文章编号：1003-0751（2019）02-0126-06
　　廷杖被认为是明代特有的皇权凌驾于国家法制之上的恶劣刑罚，它是天子的震怒，属偶然或突发事件，故并无制度可言，但事实并非如此。从实际执行和管理程序看，廷杖具有制度的基本属性和规定性，包括制度运行的主体以及组织程序、运行过程等都有比较清晰的规定。明代的官员也一直努力把廷杖纳入国家司法体系中，使国家制度之外的皇帝“私法”转化为国家制度之内的“公法”。只不过，在皇权高度集权的时代，制度只能屈服于皇权之下，这既是廷杖制度的属性，也是古代司法制度的特点。
　　一、有关廷杖性质的讨论
　　廷杖是明史学界长期关注的热门话题。学人在从政治、思想和文化等角度研究时，对廷杖是现象还是制度，有不同的表述。曹国庆认为，廷杖“在有明一代，自太祖朱元璋至思宗朱由检，贯穿一朝之始终，成为一种不成文的制度”①。徐春燕认为，廷杖“殆近于一种制度”，是与东西厂、锦衣卫、镇抚司狱并列的秕政之一，它虽未被列入律典，“但自有一套程序”。②赵晓雷认为，“廷杖不见于明代法律，属于一种法外之刑”，是“明代特殊的政治现象”。③张靖胤称之为“廷杖现象”，而不是制度。④归纳起来，对廷杖属性的判断，大致有三种情况：第一，廷杖是一种政治现象;第二，它近似一种制度，或认为是不成文的制度;第三，径直称呼为廷杖制⑤。可以说，到目前为止，虽然学界内外对明代廷杖的关注度很高，学者的研究也有所涉及，尚没有对其制度属性进行专门探讨，也没有进行深层次的分析。⑥
　　对明代廷杖史事的记述，影响最大的论著当是丁易的《明代特务政治》一书。他说：“所谓‘廷杖’，便是在朝廷之上，行杖打人。”“在明代这廷杖是没有法律规定的，无论多大官员，只要皇帝一不高兴，立刻就给拖下去鞭打，打完了一丢完事，打死了是活该。”⑦他认为廷杖的随意性很大，也没有法律规定。但是事实并非如此，一是并非什么品级的官员都可以被打，被廷杖的官员有明显的等级性;二是并非一不高兴，立刻就打人，行刑还有一套程序。
　　廷杖始自明代的說法，影响最大的文献是清修《明史》，“刑法三”中讲，“刑法有创之自明，不衷古制者，廷杖、东西厂、锦衣卫、镇抚司狱是已。是数者，杀人至惨，而不丽于法。踵而行之，至末造而极。举朝野命，一听之武夫、宦竖之手，良可叹也”⑧。包括丁易等人在研究廷杖时，都重点引用上述内容，把廷杖视为明代独创的刑法，他既说廷杖有法的性质，又说它“没有法律规定”，是否可以理解为“法外用刑”之刑法呢？
　　上述种种说法，促使我们去思考这样的问题：廷杖到底能不能称为制度？它要具备怎样的属性才能称为制度？而制度又是什么呢？
　　“制度”的定义极多，按照道格拉斯·诺斯（Douglass C.North，1920—2015年）的定义，“制度（institutions）乃是一个社会中的游戏规则。更严谨地说，制度是人为制定的限制，用以约束人类的互动行为”，这些约束人类制度的行为，是由正式的（formal）规则（如条约、法则和宪法）、不正式规则（informal）（如行为规范、习惯、自定的行事准则）和这些规则落实的特征等组成。他认为，究竟制度是正式的或是非正式的？答案是任一者皆可。制度限制包括了两种：一种是什么行为个人不准去做，另一种是何种条件下个人可以从事某些行为。在此定义之下，制度乃是人类发生互动行为的范围。制度的演变可以经由习惯、行为准则、社会规范，乃至成文法、不成文法以及个人契约来达成。⑨我们认为，若以此论，明代的廷杖固然表现在国家制度之外，即皇权凌驾于国家司法权力之上;同时，廷杖也已具备制度的基本属性，皇权并不可以恣意妄为，它也必须在基本的制度框架内来运行。
　　二、廷杖的制度属性表现
　　《大明律》是明代最重要的官方法律文献，它是朱元璋“劳心焦思，虑患防微，近二十载”⑩修订而成，而《大明会典》是“辑累朝之法令，定一代之章程，鸿纲细目，灿然具备”B11的行政法令文书，两部法典之中均没有“廷杖”的相关规定。这是不是说明廷杖就不算是法律制度呢？如果称之为“制度”，它到底具备了制度的哪些属性呢？
　　实际上，元代以降的中国法律体制，典、律、令、例等法律制度形式并存，“例”的功能又最为广泛。明代的廷杖虽不属于国家正法，但它有例可循，有相应规章，具备了“制度”的基本属性。
　　第一，廷杖的历史很悠久，明代是循例而行。廷杖并非明朝独创，在明朝以前曾长期实行，历代相传，这已为学界共识。清修《明史》时认为廷杖由明朝人首创，是不准确的。对廷杖的源起，顾炎武有专文考订，“撞郎之事始于汉明，后代因之”。此后，在三国和隋唐时期均有廷杖之事。B12如隋文帝性猜忌，不开心就在朝堂上打人，时任尚书左仆射高颎、治书侍御史柳彧等人纳谏，劝他“朝堂非杀人之所，殿庭非决罚之地”B13。《旧唐书·张廷珪》中讲，唐玄宗也曾下令在朝堂上杖责监察御史蒋挺，受到张廷珪等大臣的强烈反对，他们认为“御史宪司，清望耳目之官，有犯当杀即杀，当流即流，不可决杖”B14。到元代，皇帝和后妃都曾使用廷杖之刑，甚至有中书省长官在殿堂之上被廷杖的记载。《元史·窦默传》记有一事“猎者失一鹘，帝怒，侍臣或从旁大声谓宜加罪。帝恶其迎合，命杖之，释猎者不问”B15。丁易认为“廷杖始于元代”B16，明朝承袭前朝旧制，亦是循例而行。当然，廷杖在明代实施的次数最多，受罚的人数最多，对后世的影响也最大，这也是事实。

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