浅析意思自治原则在我国合同领域内的适用
时间：2021-02-28 16:21:49 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
【摘要】从国际私法的立法趋势来看，意思自治原则虽然没有广泛地作为基本原则，但其适用的范围已不仅仅限制在合同的范围，扩张的趋势愈发明显。这一现象在我国的《涉外民事法律关系适用法》中也得以体现。当然，意思自治原则主要还是合同领域发挥重要作用。那么如何进一步完善意思自治原则在我国相关立法和司法解释的合同领域内的应用，正是要思考的问题。
【关键词】意思自治原则；合同准据法；法律适用
当事人意思自治原则是指合同当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择合同准据法的一项法律选择原则。意大利波伦亚大学的萨利塞教授在14世纪最早的提出这一观点，随后一个世纪里巴黎大学的罗朱斯教授和库尔蒂乌斯教授认为由于当事人默示同意，所以合同适用其行为地法。为了反对法国当时在法律适用问题上的属地主义，法国当时著名的国际私法学家杜摩兰提出来了意思自治原则，这一观点引起了广泛的关注。[1]随后1865年《意大利民法典》明确地将意思自治作为合同法律适用的首要原则。而作为目前最有影响的一部国际私法典《瑞士联邦国际私法法典》，其无疑对该原则的运用最为广泛。确切的说，各国在处理合同纠纷问题上都把意思自治原则当成首要原则。
一、意思自治在我国的适用
（一）意思自治原则的优点
为什么意思自治原则会得到世界各国的广泛认可，其必然存在自身的优势：
1.意思自治原则充分发挥了权利主体的自由意志，使权利本位的思想得以体现；
2.能在自由的条件下追求利益，最大限度地降低交易成本，从法经济学的角度而言，这一原则是存在优势的；
3.双方可以根据自己选择的准据法来预见法律后果，以弥补冲突规则本身的不可预见性这一缺陷，这将有利于减少纠纷并迅速解决纠纷；
4.同时该原则还能有效地避免由于僵硬的空间连结点而导致传统冲突规范指引法律的不公正性和盲目性。
从国际私法立法的趋势来看，意思自治原则虽然没有广泛地作为基本原则，但其适用的范围已不仅仅限制在合同的范围，适用范围不断扩大的趋势愈发明显。
（二）意思自治原则在《法律适用法》中的体现
《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）是一项2010年生效实施的单行法，其出台促进了我国在涉外民事法律关系规则上的现代化和系统化。但在某些方面还是存在滞后的，比如同属于国际私法规范的管辖权、外国判决、仲裁裁决的承认与执行等程序性规范没有纳入在内。
意思自治原则是私法理念的核心，从国际私法角度而言就是当事人可以通过协商一致来选择其适用的准据法。[2]据统计《法律适用法》涉及意思自治的条款共计15条，分别为第3条（一般性规定）、第16条（委托代理的法律适用）、第17条（信托的法律适用）、第18条（仲裁协议的法律适用）、第24条（夫妻财产关系的法律适用）、第26条（协议离婚的法律适用）、第37条（动产物权的法律适用）、第38条（运输中动产物权发生变更的法律适用）、第41条（合同的法律适用）、第42条（消费者合同的法律适用）、第44条（侵权的法律适用）、第45条（产品责任的法律适用）、第47条（不当得利、无因管理的法律适用）、第49条（知识产权转让与许可的法律适用）、第50条（知识产权侵权的法律适用）。第3条是有关当事人意思自治的一般性规定，其余14条是关于法律关系适用的具体规定。由此看出意思自治原则在我国的适用也大大跳出了合同领域，可以看出其适用的广泛性。
二、意思自治原则在合同领域适用的限制
（一）当事人选择法律的方式
合同双方可以通过明示和默示这两种方式来选择合同适用的准据法。明示可分为书面和口头两种，即双方通过文字或者口头的方式将其在订立合同或者订立合同之后合同应适用的准据法明确的表达出来。由于明示方式具有透明度和可预见性，能真实准确地反映当事人的意思表示，各国都已普遍接受。默示选择，顾名思义当事人并没有明确地表达文字或言词，法官仅根据当事人的行为或其他因素来推定其已默示同意其法律关系适用某一准据法。是否承认默示表示，在当今世界还是存在争议的。
在《法律适用法》第三条中规定：当事人依照法律可以明示选择涉外民事法律关系适用的法律。首先针对这句话，笔者就产生了困惑。第三条表明当事人可以明示选择，怎么理解这个“可以”二字？我们可不可以这样理解，当事人可以明示选择适用的法律，也可以默示选择适用的法律。还是说当事人只可以明示选择，而排斥默示选择呢？在这个方面，笔者认为若立法者的本意仅指《法律适用法》中涉及的协议选择必须采用明示方式，那么适当的措辞应该是：“当事人依照本法规定可以选择适用的法律，应采用明示的选择方式。”随着司法解释第8条第二款的规定：“各方当事人援引相同国家的法律且未提出法律适用异议的，法官可以推定当事人已经就涉外民事关系适用的法律做出了选择”，由此我们可以看出我国已经承认了默示选择这一方式。
其实默示方式就是一种弹性条款。笔者认为模式选择这种方式是可取的。有意见认为默示这种方式并不能真正完全代表当事人的意图，反而可能体现了法官的意见，这是根本违背意思自治原则的本意的。而在笔者看来，这样的说法有点过分夸张。默示的选择是建立在根据当事人的行为、案件的具体情况或者合同条款中的文字来推定当事人已默示同意，法官作出这项推定并不是单凭自己的主观臆断，并没有赋予法官过多的自由裁量权。深入研究我国的《法律适用法》第二条第二款规定：本法和其他法律对涉外民事法律关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系最密切联系的法律，以及《法律适用法》第41条规定当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居住地法律或其他与该合同有最密切联系的法律，由此可以看出如果理解为我国对合同的选择规定为只能为明示选择的话，那么若当事人没有明示选择合同适用的法律，即视为没有选择法律，就适用该与合同有最密切联系的法律。如果说我国不采用默示方式是要限制法官的自由裁量权，增加法律的可预见性，使当事人能准确的预见行为的后果。那么上述两条规定在本质上也扩大了法官的自由裁量权。由于判断最密切联系的标准各不相同，这种灵活性在很大程度上也依赖法官的自由裁量权。既然我国《法律适用法》中允许适用最密切联系原则这种在使用上较大依赖法官自由裁量权的规定，为什么不允许默示选择合同适用法？仔细分析，默示选择的法律是以当事人的行为、案件的具体情况或者合同条款中的文字为基础，而最密切联系原则仅仅以一个迷糊的“最密切”为基础。相对而言，默示选择的合同适用法比以最密切联系原则确定的法律更具有预见性，法官的自由裁量权也更小。所以笔者认为我国国际私法立法将默示选择方式合法化是十分合理的。
