浅议刑事习惯法的价值
时间：2021-07-09 00:03:40 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘要刑事习惯法长期被刑法的基本原则“罪刑法定”主义压迫。但是刑事习惯法在现实中体现了有利于我国法治的发展、有效节约司法成本、有利于和谐社会的构建等价值,在理论上则展示出了其限制国家刑罚权,保障公民的私权、限制政治国家,促进市民社会与政治国家的互动与平衡以及丰富我国刑法理论体系等价值。
关键词刑事习惯法 现实价值 理论价值
中图分类号:D914 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)05-018-02
罪刑法定主义是刑法的基本原则之一,在刑事法理论界其始终处于不可动摇的地位。刑事习惯法在罪刑法定主义的长期压迫下在我国的基层仍一直顽强地表现着自己,并且为基层司法机关所用,也体现出了其仍具有一定的价值,通过对其价值的挖掘将有利于国家刑事法治的建设。
一、刑事习惯法的概念
目前理论界对于刑事习惯法尚未能形成一个统一的、能得到广泛认同的概念。笔者认为,所谓刑事习惯法,是指在一定时空范围内,民间就同一类的刑事纠纷反复适用而形成,带有一定惩罚和强制性质,且人们对其抱有法观念与确信的规范形态。
二、刑事习惯法的价值
在刑事习惯法逐渐得到学界重视的今天,刑事习惯法的价值也在逐步地得到发掘,其价值不单只体现于对现实生活方面,同时对丰富我国法学理论也提供了重要的理论价值。
(一)现实价值
刑事习惯法是发生于现实生活中的民间自觉秩序,其现实价值主要体现在三个方面,即有利于我国法治的发展、有效的节约司法成本、有利于和谐社会的构建。
1.有利于我国法治的发展
党的十七大报告强调指出:要“全面落实依法治国基本方略,加快建设社会主义法治国家”。依法治国,建设社会主义法治国家,是中国特色社会主义理论和实践的重要组成部分,也是我们党和政府管理国家与社会事务的重要方针。建设法治国家,实现社会主义法治社会一直是我们国家的治国方略。然而,我国的现实是目前法治仍不十分健全,法律的权威尚未真正的得到树立,仍存在着许多缺乏法律规定的空间,刑事习惯法恰恰能为这些空间提供法律以外的秩序上的保障,此种民间的保障在维持社会的稳定方面可以发挥出相当的作用,稳定的社会环境是国家建设法治社会的坚实保障。除此之外,刑事习惯法作为内生于乡土社会的一种社会规范,乡民对其具有一种天然的“法确信”,而法治社会的实现也离不开人民对法的确信,如果能利用好乡民们对刑事习惯法的这种“法确信”,使刑事习惯法成为一座桥梁,并通过这座桥梁使乡民们能从朴实的对“刑事习惯法”的确信逐步扩张、过渡到对国家制定法律的确信上来,这样一种我们暂且称为“渐进式”的法律意识的培养,将更易于被人民所接受,这也正是刑事习惯法对社会法治建设所贡献的价值之一。
2.有效节约司法成本
在乡土社会之中,对刑事纠纷的解决乡民们往往会想到的是寻求刑事习惯法这条出路,而排斥刑事制定法的介入,其中一个主要原因便涉及到纠纷解决的成本问题。因为乡土社会往往地处偏远地区,与国家的司法机关在地理上有着遥远的距离,若是想要通过国家的司法程序的实现救济,乡民所付出地成本无形中要增加许多。同时,从国家的角度来看,国家刑事司法程序一经启动,相关的司法部门,公安、检察院、法院等必将会投入一定的人力、物力、财力以保证国家制定法得到实施。然而,在乡土社会中,这样一种投入了国家大量人力、物力、财力启动的正式刑事司法程序所得出的结果却并不一定能获得乡民们的理解和预期的社会效果,甚至会出现适得其反的结果,例如在广西金秀大瑶山地区,在民族节日和传统的社交活动中,某些少数民族有男青年随意搂抱、摸弄女青年的习俗,这种行为往往还带有一定的强迫性质,在国家制定法的角度看来,这种行为显然已经触犯了《中华人民共和国刑法》第237条的规定,构成了“强制猥亵、侮辱妇女罪”,但要是对于此种行为国家启动了刑事司法程序进行追究,显然得不到该民族族民的理解和支持,同时也使得该民族的族民对法律的信仰产生动摇和弱化。然而,男青年摸弄、搂抱女青年的行为如果超出了习惯法所规定的程度和范围,刑事习惯法便会发挥其作用,通过谴责、警告等方式对族中男青年的行为进行规制。因此,在某些情形下,合理的运用刑事习惯法能节省国家司法成本,既实现了刑事习惯法自身的价值,同时也取得了更优的社会效果。
3.有利于和谐社会的构建
前文也提到,刑事习惯法在进入正式的司法程序前就开始发挥其定纷止争的作用。在我国的基层乡土社会里,“厌讼”的心理还是普遍存在的,人们在“以和为贵”的儒家思想影响下,产生纠纷时往往第一反应是怎样通过私力的方式调解解决,而不愿意诉诸于国家司法机关。某一纠纷一旦诉诸于国家司法机关,基本上被视为是一种双方的矛盾已经到了不可调和的程度,而且在诉讼过程之中,施害方与被害方俨然成为了势不两立的对头,这种紧张关系即使是在案件得到国家司法机关的公正审判后仍然得不到缓解,双方很有可能就此“老死不相往来”。在乡土社会中一种普适的观念便是“家丑不外扬”,本地乡民间的刑事矛盾和纠纷如若通过民间的刑事习惯法解决了,则仍算是在内部将矛盾消解了,这“家丑”并没有让外人了解和知悉,因此各自所作的妥协和让步可以适当扩大,进而使得议和的可能性大大增加。此外,通过刑事习惯法调处的刑事纠纷中,由于是双方自愿达成的协议,因此纠纷解决后往往仍能实现双方的和谐共处。这些都与我国构建和谐社会的理念是高度一致的。
(二)理論价值
如果说刑事习惯法的现实价值易于被发掘是由于刑事习惯法在现实生活中发挥作用较为明显,通过一些实证上的研究便可以了解其对社会生活所贡献的现实价值,那么对于刑事习惯法的理论价值的挖掘则需要进行更深层的探究,因为毕竟刑事习惯法在传统的刑法理论中始终是遭到排斥的对象,对其理论价值的研究十分缺乏,即便是研究也往往是在负面方向上进行的。这些因素的叠加使得刑事习惯法在理论上所能贡献地价值被深深地掩埋,以至于人们甚至其对于刑法学是否仍具有理论上的价值产生了怀疑。在笔者看来,刑事习惯法具有理论上的价值,只不过是这些价值由于被长期的忽略、或仅在刑法学界以外的领域被讨论,导致了人们对刑事习惯法理论价值的遗忘。下面笔者将试图重拾起那些早已被学界遗忘了的刑事习惯法的理论价值。
1.限制国家刑罚权,保障公民的私权
刑罚由国家创制、适用和执行,通说的观点认为,“国家对刑罚具有垄断权,这是由国家的本质属性所决定的。”①只有国家才能对犯罪行为进行刑罚,公民在一般情况下是无法采取私力救济的形式对犯罪人的行为滥用私刑的。孟德斯鸠在《论法的精神》中指出:“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才止”。②国家拥有对刑罚的绝对权力,这样一种垄断性质的权力若其他力量无法对其进行有效地制约,刑罚权将会成为国家用于侵害公民个人基本权利的残暴工具。除了国家自身的权力架构制衡之外,必要的民间力量是必不可少的,刑事习惯法在民间顽强的生命力以及在基层地方与国家法的博弈表明,其在制约国家刑罚权的任意扩张方面拥有不可小视的力量。在日益倡导保障人权的当代,刑事习惯法在保护公民的基本人权方面一直在与国家制定法通过博弈而达到相互的平衡,进而能对国家的刑罚权构成一定的制约。
2.限制政治国家,促进市民社会与政治国家的互动与平衡
“政治国家——市民社会”理论的产生,为我们理解世界文明的发展脉络提供了一条重要的思路,近代政治自由主义的倡导者洛克认为,社会是自然而且先于国家而存在的,国家的产生是人们为了克服社会所存在的缺陷,自愿地将一部分自然权利让渡出来,以克服自然状态下的社会缺乏众所周知的法律、缺少一种公允的审判者和缺少权力来支持正确判决的缺陷,洛克认为“这便是立法和行政权力的原始权力和这两者之所以产生的缘由,政府和社会本身的起源也在于此。”。③在洛克的眼中,国家后于市民社会产生,而且其产生更多的是作为一种为社会服务的工具,国家的职能和权力源于人们的让渡,其始终无法替代市民社会的地位,因为一旦国家的权力过于膨胀,人民可以凭借其自然权利推翻国家的统治,因此,应当说洛克的观点认为,在本质上是市民社会决定了国家,市民社会创造了国家,国家对于市民社会只限于一种工具性的作用。市民社会的这种优先性地位,“对国家可能的入侵具有一种天然的反抗和斗争精神”④。刑事习惯法作为市民社会中内生的产物,对政治国家介入市民社会产生了一定的限制作用,通过刑事习惯法在法律层面上与刑事制定法的对抗与互动,实现政治国家与市民社会这对范畴间的互动与平衡。刑事制定法是统治阶级意志的集中体现,其制定的目标主要集中于打击犯罪、维护国家的统治和社会秩序的有序性,从国家主义层面出发的刑事制定法其必然极易趋向于只重视保护整体的利益而忽视了对公民个人权利的保护,亦即易于滑向忽视公民人权的一边。而刑事习惯法作为市民社会在维护秩序方面的代表,其精神内涵与市民社会是一脉相承的,即都极为注重对民众个人权利的保护,注重对私人利益和特殊利益的开拓和挖掘。⑤在某种意义上,刑事习惯法已然成为了一种保障自由和防止极权刑法的天然屏障,其在一定层面上制约甚至抗衡着形式制定法的恣意和横暴,从而使得政治国家和市民社会在保护集体利益与个体利益、保障社会和保障人权方面达至一种平衡的状态,以维持社会稳定发展的趋势。总而言之,刑事习惯法对于市民社会理论的丰富和发展也贡献了相当的理论价值,使得市民社会理论在维护社会秩序的层面上得以理论上的支撑。
3.丰富我国刑法理论体系
在习惯法理论日益发展和丰富的今天,也开始有学者关注了对刑事习惯法的研究,学者们通过研究发现,作为在现实中确实存在且发挥了巨大作用的刑事习惯法并不必然是刑法理论所排斥的对象,有学者指出:“完全可以将习惯法作为一种超法规的违法阻却事由或责任阻却事由,排除行为的实质违法性或责任,从而阻却犯罪的成立。”⑥通过这样的方式将有利于被告人的习惯法引入到我国的刑法理论中来,以此丰富我国的刑法理论,使我国的刑法能从仅体现国家意志的、过于重视提倡保护社会机能而忽视保障人权的“政治刑法”逐步向“不但体现国家的意志,同时也表征了民众意志;不但具有保护社会的机能,同时又具有保障人权的功用”的“整合刑法”转变,“并使整个刑法显示为一种具有开放性和发展性的‘整合刑法’架构”。⑦这也是刑事习惯法所贡献出的一项重要理论价值。
三、结语
通过上文的分析,我们不难发现刑事习惯法无论是在现实中,抑或是在理论上均具有十分重要的价值,对其价值的发掘不仅将十分有利于国家刑事法治的构建,而且也将进一步完善我国的刑法理论体系。
注释:
①许发民.刑法的社会学分析.北京:法律出版社.2003年版.第239页.
②孟德斯鸠著.张雁深译.论法的精神(上册).北京:商务印书馆.1959年版.第184页.
③洛克.政府论(下).北京:商务印书馆.1986年版.第78页.
④⑤⑥⑦杜宇.重拾一种被放逐的知识传统——刑法视域中的“习惯法”的初步考察.北京:北京大学出版社.2005年版.第136页,第140页,第178页,第141页.
