论任意侦查标准之构建
时间：2021-05-04 16:01:17 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘 要：如何区分任意侦查与强制侦查是侦查研究中最为基础的问题之一，同时也是任意侦查原则与强制侦查法定主义研究中最为核心的问题。有关任意侦查的界限与标准，在日本学界先后存在“有形力说”、“侵犯权益说”、“综合判断说”等不同观点，美国经同意搜查规则中对“同意”的认定则为日本诸种学说有益的补充。对于任意侦查的界限与标准应从主观与客观两个方面进行构建。
关键词： 任意侦查；标准；观点；构建
中图分类号：DF 731文献标识码：A
任意侦查是侦查权运行过程中，在人类理性基础之上，实现对基本人权最大限度的尊重。任意侦查在最为敏感的侦查程序中，将刑事诉讼的双重目的有机融合在一起。同时，任意侦查的适用有利于转变传统的侦查观念，注重人权保障，减少侦查支出，提高侦查效率，有利于及时发现线索，固定证据，抓获犯罪嫌疑人。
任意侦查本身虽具有上述优点，但由于任意侦查与强制侦查之间的界限不易掌握，稍有不慎就可能导致变相强制侦查，当事人人权遭受恶意侵犯的结果。
任意侦查并非如字面所示可任意妄为，任意侦查的实施也必须在一定的限度与范围之内。适用任意侦查的关键所在，就是要明确任意侦查的标准与界限，使之与强制侦查显著区分，从而避免出现漏洞与缺陷。
一、问题的提出
强制侦查法定主义是侦查理论研究的核心原则，也是侦查启动与实施的基本原则，可以说，强制侦查法定主义是侦查法制化的基础。遗憾的是，国内对强制侦查法定主义虽著述颇丰，但却存在重大缺陷。强制侦查是与任意侦查相对应的概念，是侦查行为的基本分类之一，任意侦查作为强制侦查的相对物，应为强制侦查研究不可或缺的组成部分，甚至可以说，区分任意侦查与强制侦查，是强制侦查法定主义的前提与基础。但目前国内无论是刑事诉讼法学研究还是侦查学研究，在对侦查原则与侦查行为的研究过程中，一直仅仅关注或论证强制侦查法定原则与强制侦查行为，而对任意侦查原则与任意侦查行研究不足，从而导致侦查研究严重失衡。
古人云：“亡羊补牢，犹未为晚。”我国任意侦查研究虽尚显稚嫩，但已艰难起步。在此研究的初始阶段，当务之急是构建任意侦查的基础理论，其中对任意侦查的界定首当其冲。值得欣慰的是，在此问题上，我国学者已取得初步成果。
“任意侦查”一词发轫于《日本刑事诉讼法》，经译者翻译，学者注释传入我国，因而对任意侦查词义的考量我国学者大多从介绍、解释日本刑事诉讼法开始。“所谓任意侦查，是指以受侦查人同意或承诺为前提而进行的侦查。对于任意侦查，法律没有特别限制。即使法律没有明文规定，原则上也可以采取适当的方式进行。”［1］这一解释应属《日本刑事诉讼法》的中文译本中最全面也是最权威的解释之一。该解释主要是从两个方面入手来界定任意侦查的：一是从受侦查人的意志状态与主观选择，另一是从法律对任意侦查的认可与制约方式。“所谓强制措施就是侵犯个人重要利益的措施，使用强制措施的侦查叫做强制侦查，不使用强制措施的侦查叫任意侦查。因为强制措施只限定在法律规定的领域，因此应该尽可能以任意侦查方式进行侦查。这称为任意侦查的原则。”［2］日本权威学者田口守一对任意侦查的这一定义，主要是通过与强制措施相对比来揭示任意侦查涵义，该定义强调：1.任意侦查是与强制侦查、强制措施相对立相联系的一个概念；2.在侦查中，任意侦查是原则，强制侦查仅为例外。国内学者在此基础之上对任意侦查也进行了一些阐释，如“强制侦查与任意侦查是根据侦查行为是否由相对人自愿配合为前提而对侦查行为所做的分类。任意侦查指不采用强制手段，不对相对人的生活权益强制性地造成损害，而由相对人自愿配合的侦查。”［3］“任意侦查原则，基本涵义就是要求侦查机关在刑事诉讼过程中应当尽可能采用无须对公民的权利和自由进行限制或剥夺的任意性侦查措施，只有在任意性侦查措施无法达到预期诉讼目标时才能采用强制性侦查措施。”［4］
深入分析上述对于任意侦查的不同解释，我们会发现，抛开语言的不同组织形式，对任意侦查进行定义必须围绕以下关键词展开：
第一，侦查相对方意志自由
任意侦查之“任意”，从侦查机关角度解读，是“侦查机关为实现侦查目的可以任意采取任何非强制性的必要侦查行为”，而从侦查相对方角度进行释义则“任意”是指日语中所谓“自由地进行意志处分”［5］，任意侦查中“任意用语，意味着纯粹是相对方基于承诺、同意（放弃法益）而进行的自由意思表示。”［6］侦查相对方意志自由是任意侦查的基本特征与合法性基础之一，而侦查相对方基于自由意志选择自愿放弃其所享有的合法权益接受侦查，则是意志自由最为典型、最为突出的表现之一。
第二，强制侦查或强制措施
任意侦查是与强制侦查相对应、相联系的一个概念或分类。对强制侦查的研讨不能完全无视任意侦查的相对作用与价值；同理，对任意侦查的界定也必须以强制侦查或强制措施为参照物。是否采用强制措施是区分任意侦查与强制侦查的客观基础之一，也是任意侦查在侦查手段上的一个显著特征。
第三，个人重要权益
侦查相对方意志自由与未采用强制措施为任意侦查的两个显著的外部特征，要准确界定任意侦查必须结合其内在特征——未侵犯个人重要权益。对于个人的生命权与人身自由权予以自愿放弃，显然违背人的本性，而任意侦查的实施并没有完全排斥轻微、暂时的人身强制，因此，任意侦查与强制侦查最为本质的区别应在于是否侵犯个人的重要权益。
上述任意侦查的界定方法与界定视角，都以任意侦查与强制侦查的区分为核心与主线。欲准确揭示任意侦查的内涵与外延，正确界定任意侦查，并使之与强制侦查显著区分，必须确立任意侦查的内部构成标准，明确任意侦查与强制侦查的外部界限。因此，构建任意侦查的界限与标准，是准确界定任意侦查，区分任意侦查与强制侦查，并最终成功适用任意侦查的基础，也是目前任意侦查研究中急需解决的重大基础理论问题。
二、国外有关任意侦查界限与标准的观点
“他山之石，可以攻玉” 。任意侦查界限与标准的理论研究，在我国基本处于空白阶段，但国外在长期司法实践基础之上已形成一些比较成熟的理论，值得我们借鉴与学习。
任意侦查研究与实践最有成效的是日本。《日本刑事诉讼法》经过数十年的摸索与实践，在任意侦查原则研究方面已经形成了比较完善、系统的体系，特别是在任意侦查与强制侦查的标准与界限方面，取得了丰硕成果。
有关任意侦查标准与界限日本曾先后出现过三种观点：
传统观点为“有形力说”，即将是否行使直接有形力作为任意侦查与强制侦查的界限。“有形力说”认为，如果行使直接、强制的有形力，就是强制侦查；反之，则是任意侦查。该观点又有下列三种表述方式：
（1）伴随着直接强制（物理的有形力）及间接强制（课予预定制裁的义务）的处分属于强制处分，除此以外的处分属于任意处分；
（2）侦查在方法上分为不使用强制力的和使用强制力的两种，前者是任意侦查，后者即通过强制处分进行的侦查是强制侦查；
（3）强制侦查是以强制（事实上的强迫coercion）及强行要求（课予法律义务compulsion）为构成要素的侦查方法，其他侦查方法为任意侦查［7］。
“有形力说”的提出时间，笔者无意深入考究，但从其内容可知，应为任意侦查研究的早期阶段，因其非常简单也非常原始地仅从直接（物理地或精神的）有形力这个角度来界定任意侦查与强制侦查。在“有形力说”比较盛行期间，又有学者提出观点认为,“在强制与任意之间，存在着一个不能归为强制地称为实力的中间地段。有时，可以将为了说服和劝导对方而进行的有形力的行使（中间的实力的说服）作为任意处分［7］26-36。此后，司法实践提出了一个令人困惑的问题：拍照是任意侦查还是强制侦查。如果从有形力说来看，毫无疑问，在拍照过程中并未使用直接强制力，应属任意侦查。但是，人物拍照尤其是在非公共场所的拍照无疑侵犯了被拍照人的隐私权。就此，日本学术界又展开一场争论，在争论中也出现三种观点：其一是任意措施说（即传统观点），认为拍照没有行使任何有形力，因而，应属任意措施；其二是强制措施说，认为依据强制措施法定主义，拍照并无法律依据且其确实侵犯隐私权，应予以禁止或视为新强制措施；其三是侵犯重要利益说，认为应根据拍摄方式分为任意措施和强制措施，侵犯重要隐私权的是强制措施；反之，则是任意措施。在这场论争中侵犯重要利益说逐渐占据上风成为主流观点［2］71。由此，关于任意侦查的界限与标准就出现了第二种观点，即“侵犯重要利益说”。
