指导性案例适用技术的国际比较
时间：2021-04-19 08:02:02 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘要：构建中国指导性案例的适用技术有必要借鉴域外经验。在普通法系国家，法官裁判过程大致为：先利用判例检索系统寻找判决先例作为基点，然后运用归纳推理确定先例的判决理由，运用类比推理比较先例与待决案件的相似性，最后运用演绎推理得出判决结果。大陆法系的判例制度产生于辅助成文法统一适用的需要。在德国，多是通过查找法院的判例集中的引导词来识别判例，适用基本上并没有脱离演绎推理的论证方式。我国的指导性案例在适用上既要比较案件事实，又设置有裁判要点，从而显现出与两大法系既有相同又有不同之处。指导性案例适用技术可以被模式化建构为四个阶段，即查找可参照适用的指导性案例、进行相似性判断、运用排除规则进行检验和适用裁判要点。
关键词：指导性案例；适用技术；判例的识别；法律推理
中图分类号：D908文献标志码：A文章编号：1007-9092（2018）01-0112-007
一、引言
案例指导制度是我国当下正在进行的司法改革中的重要一环，是司法改革微观层面的重要举措。在这一制度已被确立的前提下，如何更好地运用指导性案例来指导法官裁判的问题就处于中心位置。截至2017年11月24日，最高人民法院已发布十七批92个指导性案例，但总的来说指导性案例的援引率并不理想。法官引用“随意化”、法官判断案件相似的标准不统一、援引方式不规范、说理严重不足的现象所在多有。①造成这一结果的原因有很多，其中缺乏一套行之有效的指导性案例适用技术是法官对指导性案例避而不用的最根本的原因之一。正因为没有一套法官必须遵循的指导性案例适用技术，导致法官经常为了减轻自己的审判压力从而规避指导案例的适用。
指导性案例的适用技术，广义上指的是从查找指导性案例到最终参照其做出判决的整个过程。它包括识别这一环节，即查找指导性案例的过程，这是进一步确定是否适用其裁判案件的最初阶段。而狭义的适用技术则指的是除了识别之外的其他环节，可称为具体适用技术。西方国家的判例法制度自十二世纪起已经运行有上百年，制度体系和具体适用方法发展得非常成熟，大陆法系国家对判例的实施问题也在进行积极的探讨，构建中国指导案例的具体适用技术有必要借鉴域外经验。以下将通过对两大法系判例制度的比较研究，来加深对具中国特色的指导性案例的认识，并吸收可供借鉴的经验。
二、普通法系判例的识别和适用
（一）先例的识别
在普通法系国家，运用判例法的裁判过程大致可以被描述为：先识别一个判决先例作为基点，然后确定先例的判决理由，再经过事实比对，最终决定是否完全适用先例的判决理由来获致裁判结论。适用先例进行裁判的第一步是寻找合适的先例。检索判例是普通法国家适用先例的首要步骤。在美国，有发展非常成熟的检索判例的系统。目前使用范围比较广泛的专门对判例进行检索的工具主要有Westlaw和LexisNexis。以Westlaw为例，其将判例种类分为400余个大类，并且在每一个大类之下都包括一级小类，每个小类都有一个钥匙码（key number）。钥匙码是美国私人机构韦氏建立的全国判例报告系统中对判例分类的表现形式。例如，我们要检索关于居间合同中涉及代理终止和代理期间的判例，那么最先应该找到居间合同这一大类，它是65号；在这一大类之下我们再找到雇佣小类；在这雇佣小类之下找到代理期间和代理终止，它的钥匙码是k9，以后想要检索类似的案例就可以直接输入65k9这一编码。这种分类使得司法工作者或其他用户能够更加快速地找到所需案例，对于有经验的司法工作者直接输入钥匙码就可以直接找到判例。除了钥匙码检索之外，Westlaw也提供根据当事人姓名、案号等条目或自然语言等方式进行检索。在这样一个分类科学、完整成熟的检索系统中，司法工作者在实务中大多是在全面了解案件的事实之后，根据自身多年的审判经验和教育经历，初步判断案件所涉及的具体法律问题确定搜寻的方向来锁定判例，然后根据以下推理方式来判断判例是否适用于当下判决。
（二）先例具体适用的步骤和方法
1.运用归纳推理找出判决理由。基于上述有关判决理由的讨论可知，判例法国家中裁判案件的法律前提是判决理由，因此，寻找判决理由是裁判案件的关键。这就需要运用归纳推理。归纳推理一般来说包括两种——完全归纳和不完全归纳推理。完全归纳推理更加注重前提条件要尽量充分和完整，这多是自然科学意义上的归纳推理所追求的。因为前提越多，结论就越可靠。而判例法裁判当中的归纳推理则没有这个要求。事实上，法官经常基于一个或者几个判例就完成了归纳，从而将一般原理适用到待决案件中去。就确定先例的判决理由而言，法官并非不愿意将所有先例进行考虑，而是因为一方面这几乎是不可能的，另一方面这样做也没有必要。因为判例法传统既要求遵循判决理由，同时又假定判决理由不是百分之百正确的，即他们对判决理由抱着一种可以发展和演化的态度。所以，就算判决理由不适用于某个案例也不意味着这个判决理由就是错误的，这种态度与自然科学追求事实命题的真假形成了巨大反差。在归纳推理的过程中，依据判例内容是否有拘束力需要用“区分技术”来判别哪些法官意见是判决理由，哪些是附带意见。区别技术是判例法国家中法官在决定是否适用先例的判断过程中运用的最重要的技术，这一技术决定了先例是否被遵循。区别技术在判例法国家中主要包括两种：
一是区分判决理由和附带意见。判例法国家中，核心的司法技术就是区分判决理由和附带意见，如何进行区分呢？古德哈特（Goodhart）是这样描述判决理由的：“通过对必要的或关键的事实进行归纳总结，并将基于这些事实而做出的司法决断进行汇总，最终得到判决理由。”A.L.Goodhart， “Determining the Ratio Decidendi of a case”，40 Yale Law Journal 2， p.162 （1930）.也就是說，两者区分的关键点在于判断法官做出判决的基础，对判决结果具有实际处理影响的事实和结论是判决理由，否则只可能是附带意见，而不是判决理由。判决理由具有拘束力，而附带意见只具有说服力。附带意见和判决理由的区分需要法官根据具体案件的判决判断先例意见是否是基于必要事实及必要事实产生的结果。在这个过程中，主要是个人思想和个性在发挥作用，因而在同一个判决中进行区分是非常困难的。所以，就算是同一个先例，不同的法官所依据的价值标准不同也有可能确定出不同的判决理由，从而使得判决理由具有很大的弹性，在确定了一个后，另一个也就确定了，两者甚至是可以相互转化的。在此基础上，发展出了许多确定判决理由的方法。
