不完备法律理论框架下的金融机构破产立法模式

时间：2021-04-17 00:03:28　来源：雅意学习网本文已影响人

　　摘要：在法律体系不完备的转轨制国家，如果一项损害行为能够加以标准化，并且该行为继续下去会产生大量的负外部性，行政权的运用优于司法权的运用，否则司法权优于行政权。不完备法律理论为监管当局在金融机构破产程序中适度行使行政权划定了界限，也为转轨制国家构建合适的金融机构破产立法模式奠定了理论基础。
　　关键词：不完备法律理论；标准化能力；预期损害程度；行政权；破产立法模式
　　文章编号：１００３－４６２５（２００７）10－００60－０4中图分类号：Ｆ830.1文献标识码：Ａ
　　
　　以行政权和司法权在金融机构破产程序中何者占主导为标准，可以将金融机构破产程序分为监管型破产程序、司法型破产程序及混合型破产程序。转轨制国家金融机构破产法律体系的不完备性、分散性需要将剩余执法权分配给监管者，同时，转轨制国家建设市场经济制度的效率要求金融监管当局行政权的运行必须有一个适度的界限，如果过分强制性地配置资源会扼杀经济主体的自觉性，扭曲市场规律。因此，金融机构破产立法中应该要建立金融监管当局行政权力适度运行机制。不完备法律理论中关于分配剩余立法权和执法权的三个决定因素有助于金融机构破产程序中行政权与司法权的规范行使，进而确立最优的金融机构破产立法模式。
　　
　　一、行政权介入金融机构破产程序的必要性
　　
　　卡塔琳娜·皮斯托和许成钢(Katharina Pistor，Chenggang-Xu，2002)从哈佛大学哈特(Haa，1990)的“不完备合约”引申出“法律的不完备”理论。他们认为，既然法律通常被设计为要长期适用于大量的对象，并且要涵盖大量迥然不同的案件，那么它必然是不完备的。依赖法庭执法的法律之所以没有对金融舞弊行为产生有效的阻吓，是因为法律的阻吓作用因其内在的不完备性被削弱；由于法律的不完备性，要想使法律设计达到最优是不可能的。引入监管机构以主动方式执法可以改进法律效果，弥补法律的不完备。法律的不完备性对立法和执法制度的设计有深刻的影响。由于法律不完备，剩余立法权及执法权在不同机构之间的分配会影响执法的有效性，这就引出了在立法者、法庭和监管者三者之间进行立法及执法权分配的权衡问题。他们的理论认为，剩余立法权及执法权的最优分配取决于法律不完备性的程度及性质，对导致损害的行为进行标准化的能力，以及此种行为产生的预期损害和外部性的大小。在高度不完备的法律下，如果损害行为能加以标准化，并且该行为继续下去会产生大量的外部性，此时监管者优于法庭。他们的研究揭示了金融监管是为了解决高度不完备法律下司法机构执法效率低下这一问题而出现的。
　　“金融业是经济领域相对活跃的因素，而法律调整以滞后性为特征。”金融领域受社会、经济及技术的快速变革影响甚大。金融市场环境及金融机构经营的信息因素会影响破产法律的相对不完备性。随着技术的发展，新的金融工具创新层出不穷，在促进金融机构发展的同时，也威胁着金融机构的稳健运行，这样的变革会不断挑战那些为解决“老”问题而设计的监管方案，因此，金融机构法体系同样具有内生的不完备性，甚至比一般的法律体系更为不完善。尤其是规范金融机构市场退出的法律制度方面显得尤其不完备。金融机构市场退出作为一项政策性、法律性、外部性很强的准市场行为，在市场退出过程中，涉及众多利益主体，对相关存款人、债权人、债务人乃至整个金融市场都有很大影响。因此，金融机构市场退出的实施客观上要求有缜密的法律体系作为支撑。但是，目前大多数转轨制国家，如我国缺乏规范金融机构市场退出的专门法律法规，仅有的一些法律法规散见于不同的规范性文件之中，而且法律法规之间缺乏协调性、一致性，这就导致司法机关在金融机构风险处置中往往无法可依，无所适从。为保证金融机构市场退出过程中的有效执法，法律体系需要分配立法权和执法权，即要赋予一些机构享有持续立法和主动执法的权力。金融机构监管者就是被授予主动执法权和剩余立法权的机构，他们的出现就是应对法律内在不完备所导致的阻吓失灵的一种反应。所以，金融机构市场退出过程中，在只有次优选择的现实世界里，法庭拥有立法权和被动执法权，监管者拥有剩余立法权和主动执法权是最佳组合。
　　
　　二、金融机构破产中行政权的适度性
　　
　　经济法作为调整、规范政府调控经济关系的法律，应当以经济民主、经济公正作为其价值目标。围绕该目标，使政府对经济的干预保持适度。麦金农(Mckinnon，1973)、肖(Shaw，1973)和戈德史密斯(Goldsmith，1969)认为，政府严格、广泛的金融监管束缚了金融机构的活力，使金融机构和金融体系的效率下降，压制了金融业的发展，从而最终背离了金融监管的效果与目的。可见，在金融机构破产的准市场退出行为中，行政权的行使同样要保持一个合理的界限，既不能越位，也不能缺位。下面我们用坦兹(Tanzi，1991)的模型对行政权的干预必须保持适度进行说明。
　　坦兹在对政府干预进行实证分析时，提出了政府干预指数(intervention index)概念，以比较政府干预的效率。在这里我们借用这个模型来解释，金融机构在破产时不同部门监管机构的行政干预与经济收益之间的关系。在图1中，纵轴表明的是政府干预的程度，横轴表明的是政府干预所产生的(扣除经济成本后的)净经济收益。假定在一定程度的干预水平之下，净经济收益是正的；如果干预过度，或如果这种干预基于错误的信息、错误的预期、错误的政策，那么，净经济收益则是负的。
　　
　　

　　
　　曲线OA、OB和OC表明的是不同部门行政干预程度与经济收益的函数关系，在OA、OB、OC曲线上的R、T、S点分别代表三种干预方式的最佳收益点，相应E、F、H表明政府干预质量既定的前提下，最佳政府干预程度。在这三点上，政府干预的净收益最大。除此之外，曲线上的每一点都对应着两种干预强度，如净收益为OW时，对应的干预强度有程度不同的OQ和OP，OP干预强度大于OQ。在这两点代表的净经济收益相同的情况下，就不能完全从经济原因在这两种干预水平之间做出选择，还需要从政治角度做出解释，如出于金融稳定的考虑，要加大对金融监管的力度。那么，选择P点就可能优于选择Q点。这种选择可能就是出于政治上而非经济上的考虑。同时，上图也可以说明不同金融部门(如银行、保险、证券等)干预程度相同，而收益不同的原因。比如干预程度相同OH，但是在三条曲线上体现出的净收益却差距很大：HS　　
　　三、金融机构破产程序中行政权如何保持适度
　　
　　尽管不完备法律论认为法律的不完备性是内生的，监管是对司法必要有益的补充，但是同时也认为监管并非毫无成本，监管者可能会犯错误，导致监管失灵。于是就产生了一个新的问题，在什么条件下将立法及执法权分配给法庭是最优的，以及何时应该将这些权力再分配给监管者。正如博登海默（1972）所说“究竟在何处划定行政自由裁量权与法律限制之间的界线，显然不能用一个简单的公式加以确定之”，不完备法律论进一步认为，有三个因素决定剩余立法权和执法权的最优分配：法律不完备的程度和性质，对损害行为进行标准化的能力，以及预期损害的程度和外部性的大小。其中，标准化能力是指以合理成本对损害行为及其结果进行描述，以便监管者能够有效行使主动式执法的一种能力。当法律高度完备时，法庭的被动执法有足够的阻吓效果。当法律高度不完备时，立法权和执法权的最优配置就取决于预期受损害的程度，以及对损害行为进行标准化的成本。对于金融机构破产法律体系高度不完备的转轨制国家来说，判断行政权适度的标准主要就是对损害行为进行标准化的能力以及预期损害的程度和外部性的大小。

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