后危机时代国际投资法的转型

时间：2021-03-03 00:02:30　来源：雅意学习网本文已影响人

　　摘要：后危机时代，国际投资法的转型表现在国际投资条约内容的新发展和仲裁实践的再调整。这种转型的推动力是各国对新自由主义的反思，以及学者和非政府组织对国际投资体制的批判。中国兼具资本输入国与输出国的双重身份，是国际投资法转型的代表和中坚力量。国际投资法的转型表明，国际经济新秩序在国际投资法领域得到了某种程度的承认，但实质上只是对国际既有经济秩序的改良而已。中国在考虑制定新的高水平BIT范本时，应当审慎平衡投资者和国家利益，完善对二者的保护。
　　关键词：国际投资法；新自由主义；国际经济新秩序
　　中图分类号：D996.4　文献标识码：A　文章编号：0438-0460（2012）06-0017-08
　　收稿日期：2012-07-08
　　基金项目：国家社会科学基金重大项目“促进与保护我国海外投资的法律体制研究”（09&ZD032）；教育部人文社会科学研究项目“国际经济争端解决在环境保护中的作用——兼论中国政府环境规制权行使的界限”（09YJC820061）；教育部2011年度新世纪优秀人才支持计划“中国在国际法院与法庭的实践——国际经济法视角”（NCET-11-0292）
　　作者简介：韩秀丽，女，黑龙江绥化人，厦门大学法学院副教授、博士生导师，法学博士。
　　2008年下半年伊始，受国际金融危机的影响，全球主要经济体经历了第二次世界大战后的又一次严重冲击。现在，虽然危机还远未结束，但经济危机在总体上有所缓解，可以说，世界已经进入了后危机时代。在这一时代，新自由主义者倡导的过度市场化、私有化和自由化所导致的不公正和不平等问题已暴露无余，完全自由、去规制的新自由主义在很大程度上被证明失败。而国际经济法领域的国际投资法则表现活跃，体现在国际投资协定（IIAs）及国际投资仲裁案件皆呈指数增长。然而，这只是问题的表象，IIAs内容的变化和仲裁实践的矫正以及这两个方面引发的大量学者研究成果才能充分体现国际投资法转型的实质。需要明确的是，这次转型仍建立在“市场分配主义”而不是“权威分配主义”模式之上。由于各国的海外投资者希望寻求更加开放和公平的投资环境，传统意义上的投资保护协定中“保护”和“自由化”的核心地位并没有动摇。各国在矫正过度保护投资的同时，也特别注意扩大本国的政策空间。这似乎是对南方国家曾经主张的卡尔沃主义的部分承认和回归，但其实质上只是对既有国际经济秩序的改良或修正而已。与此形成鲜明对照的是，以中国为代表的新兴市场经济国家在其签订的国际投资条约中则不断地放松对外资的管制，加大对外资的保护力度。因此，总体上可以认为，国际投资法更加注重权利与义务的平衡，发生了不同以往的转型。
　　一、国际投资法转型的表现
　　虽然国际投资法的渊源不止于国际投资条约，还包括资本输入国的外国投资法、资本输出国的海外投资法、国际投资习惯等，但众多国际投资条约内容的变化及仲裁实践的再调整足以表明国际投资法的转型。囿于篇幅，本文对这些条约内容的变化只进行选择性说明，对仲裁实践的再调整只列举典型案例。
　　（一）国际投资条约内容的新发展
　　1.增加非投资敏感内容。后危机时代，新出现的双边投资条约（BIT）范本大多都对环境或劳工问题进行了相应的回应，而不仅仅强调投资保护和自由化。早在2007年挪威的BIT范本草案就指明了BITs在环境保护方面应然的发展方向，然而，作为草案还没有实行。非政府组织国际可持续发展研究院的范本更是表达了使国际投资可持续发展的良好意愿，鼓励采用包含投资者的环境保护义务甚至投资者母国责任的范本，但其并不是一个国家制定的BIT范本。新近出台的美国2012年BIT范本将作为美国谈判BITs的依据，它扩大了缔约方的环境和劳工保护义务，规定：（1）缔约方应当确保（shall　ensure）不以各种方式放弃或损抑其环境法以吸引外资，从而使这一法律义务具有了强制性。相比之下，2004年范本使用的是“应当努力确保”（shall　strive　to　ensure）这一劝说性措词。（2）缔约方承认国内环境法律、政策以及诸如保护濒危物种协定等国际环境协定的重要性。（3）对环境保护有更详细更广泛的磋商程序。（4）强调公共参与。（5）强调缔约方的环境规制权。在劳工方面，2012年BIT范本在第13条作了类似于环境保护的规定。-3’
　　2.放弃或改革投资者一国家争端解决（ISDS）条款。鉴于近十年来投资者根据IIAs诉东道国的仲裁案件成指数增长，对东道国的规制主权提出了严峻的挑战，ISDS条款受到莫大非议。在发达国家中，澳大利亚是放弃ISDS条款、复活卡尔沃主义①的表率。其在与外国投资者的斗争中走在了最前沿，表现出了最坚决的态度。澳大利亚政府2011年4月的声明全面系统地排除了在未来缔结的IIAs中包含ISDS条款的可能性。欧洲议会则采取了较为缓和的态度，其已通过决议，呼吁对投资争端解决程序进行改革，其中就包括要求对ISDS诉求设置前置程序，要求外国投资者用尽当地法律救济。而拉丁美洲的玻利维亚、厄瓜多尔和委内瑞拉等国则毅然于2007年、2009年和2012年相继退出了《解决国家与他国国民间投资争端公约》（《ICSID公约》）。玻利维亚和厄瓜多尔两国还分别终止了一些BITs，以彻底甩掉制约其规制权的ISDS条款。这些国家最终另起炉灶，退守其认为更为公正的区域争端解决机制。阿根廷虽然没有退出《ICSID公约》，但由于其成为在ICSID被诉最多的国家（至2012年9月18日为止，共48起案件），以致政府官员和学者对ICSID大加挞伐。
　　3.强调透明度问题。最近的BITs范本更加强调透明度问题，包括东道国规制的透明度以及仲裁程序的透明度。以2012年美国BIT范本为例，其新增的透明度条款实际上对东道国和投资者都有约束，更加能够体现权利与义务之间的平衡。其第11条要求缔约方定期就如何改进涉及投资的法律和决定的公布以及仲裁程序的透明度进行磋商，尤其要求缔约方公布拟出台的法规，解释其目的和理由，允许公众评论，并且在最后通过法规时要考虑这些评论。此外，除关于卫生和植物卫生的措施外，缔约一方还要允许缔约另一方的人员参与制定标准。另一方面，2012年美国BIT范本关于仲裁程序透明度的第29条与2004年美国BIT范本相同，要求在遵守保密条件的前提下，被诉方在收到申诉方准备提起仲裁的通知文书、仲裁通知、提交给仲裁庭的诉状、答辩状和案情摘要等书面材料，所能获悉的庭审记录和文稿，以及仲裁庭的命令、裁决和决定时，应及时将其通知非缔约方，并使之可为公众查阅；仲裁庭应使庭审向公众公开，并在征求各方意见后确定适当的安排事宜。此外，2012年美国BIT范本还对非争端第三方参加仲裁听证和提交书面意见的权利进行了详细规定。

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