公平与公正待遇：中外双边投资协定的缔约现状和风险防范
时间：2021-03-01 16:03:40 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘要：我国对外签订的双边投资协定中大多规定有公平与公正待遇条款，但其措辞和规定方式不尽统一，且存在许多不足之处，有可能使自己面临被诉的风险。我国今后应注意规定相关条款的独立地位、明确其内容、适用条件和例外情况等。同时要研究国际上关于公平与公正待遇的仲裁实践，借鉴和参考其他国际投资协定中的有关规定，从而完善我国双边投资协定中公平与公正待遇条款，以更好地发挥其积极作用。
关键词：公平与公正待遇；中外双边投资协定；投资仲裁；国内法；国际法
中图分类号：D922.290.4 文献标志码：A 文章编号：1002-7408（2014）-05-0105-04
基金项目：北方工业大学青年重点科研基金项目“我国央企海外投资法律风险的防范”（qnzdkyjjD2）；博士科研启动基金项目“我国外派劳务人员权益保护问题研究”（bskyqdjjD3）；中国法学会项目“我国外派劳务人员合法权益的保护”（CLS（2013）D214）的阶段性成果。
作者简介：乔慧娟（1976-），女，河南新郑人，北方工业大学文法学院法律系副教授，法学博士，研究方向：国际法学。
公平与公正待遇标准是一项重要的外资待遇原则，自1948年《哈瓦那宪章》第11条首次规定该标准以来，许多双边和多边贸易和投资条约都规定了该标准。但20世纪末期席卷全球的金融危机引发了许多外国投资者诉东道国的争议。在这些争议中，投资者直接引用投资条约中的公平与公正待遇条款，认为东道国的某些行为违反了该条约义务，公平与公正待遇标准犹如睡美人般沉睡了将近50多年之后才被唤醒，[1]被投资者用作挑战东道国有关措施的有利工具。截止到2011年11月，我国已与世界上128个国家签订了双边投资协定（BIT）。在这些双边投资协定中，绝大多数都规定有公平与公正待遇条款，但措辞和规定方式不一，并可能使中国面临潜在的被诉风险。因此，研究中外双边投资协定中的公平与公正待遇条款，发挥其积极作用，是我国学者应重点关注的问题之一。
一、中外双边投资协定中公平与公正待遇条款的措辞和方式
在我国对外缔结的双边投资协定中，绝大多数都规定了公平与公正待遇条款，只有极少数双边投资协定，例如1988年与日本、1990年与土耳其、1993年与白俄罗斯签订的双边投资协定中没有规定该条款。
1.公平与公正待遇的措辞。在我国已签署的双边投资协定中对公平与公正待遇没有统一的措辞。有的用“公平与平等的待遇”的提法，有的用“公平合理”或“公平合理的待遇和保护”的提法，但大多数双边投资协定采用较规范的“公平和公正的待遇”的措辞。上述不同的措辞在含义上没有很大的差别。因为很难判断，何种情况是公正而不公平的，何种情况又是不公正但平等的。从整个国际投资条约来看，公正与公平待遇标准发展的初期也经历过措辞不统一的阶段，这种不统一的情形也是对公正与公平待遇标准的含义产生分歧的重要原因之一。而中国出现的不统一的情形明显有直接翻译双边投资条约的英文文本之嫌，还未形成自己的独立和统一的范本，从而影响了关于公正与公平待遇标准问题的政策的统一性及投资条约法律规范的严肃性。[2]
2.公平与公正待遇条款的类型。在我国签署的双边投资协定中，公平与公正待遇条款有不同的形式和类型：
（1）将公平与公正待遇与最惠国待遇联系起来。在我国与某些国家签署的双边投资协定中，将公平与公正待遇与最惠国待遇联系起来。例如中国和波兰1998年BIT第3条第1款规定“缔约任何一方的投资者在缔约另一方的领土内的投资和与投资有关的活动应受到公正与公平的待遇和保护”，接着第2款规定“本条第一款所述的待遇和保护不应低于其给予任何第三国投资者的投资及与投资有关的活动的待遇和保护”。此外，在中国与柬埔寨、巴基斯坦、阿尔巴尼亚、厄瓜多尔、加纳、津巴布韦等国签订的双边投资协定中均将公平与公正待遇与最惠国待遇联系起来。这种方式的一种改进类型是将该标准与最惠国待遇或国民待遇联系起来。我国与加蓬1997年BIT就采用了这种做法，协定第3条第1款规定“缔约各方应保证对缔约另一方在其领土内的投资给予公平和公正的待遇，根据其法律法规给予不低于其国民的投资的待遇或者给予最惠国待遇，两者从优适用”。此外，在中国与捷克、摩洛哥、科特迪瓦、喀麦隆等国签订的双边投资协定中均将公平与公正待遇和最惠国待遇、国民待遇联系起来。
（2）对公平与公正待遇规定限制条件。第二种公平与公正待遇标准的类型是规定一些对该标准的限制条件，从而使该标准具体化。例如中国和冰岛在1994年BIT第2条第2款规定：“缔约任何一方的投资者在缔约另一方领土内的投资，应始终受到公正和公平的待遇和持久的保护和保障。缔约各方同意，在不损害其法律和法规规定的条件下，对缔约另一方的投资者在其领土内对投资的管理、维持、使用、享有或处置不得采取不合理的或歧视性的措施。”这样的规定还见于我国和科威特、尼日利亚等国签订的双边投资协定中。在这种类型的双边投资协定中，限制缔约方对其领土内投资的管理、维持、使用、享有或处置采取任意或歧视性的措施，从消极方面对公平与公正待遇进行补充规定。
（3）将公平与公正待遇与最惠国待遇、国民待遇并列规定。在我国与西班牙、葡萄牙、德国、印度等国签订的双边投资协定中，将公平与公正待遇、最惠国待遇、国民待遇并列规定。例如我国和西班牙2004年BIT第3条“投资待遇”第1款规定：“缔约一方的投资者在缔约另一方的境内的投资应始终享受公平与公正的待遇”，在该条第2款和第3款中又分别规定了国民待遇和最惠国待遇。
（4）将公平与公正待遇与国际法联系起来。这种模式又可分为两种类型，一种是把公平与公正待遇与国际习惯法的最低待遇标准联系起来。例如中国和墨西哥2008年BIT第5条规定：“最低待遇标准：一、任一缔约方应根据国际法给予缔约另一方投资者的投资包括公正和公平待遇以及完全的保护和安全的待遇。二、本条规定将给予外国人的国际法最低待遇标准作为给予缔约另一方投资者投资的最低待遇标准。公正和公平待遇和完全的保护和安全这两个概念并不要求给予由国家实践和法律确信所确立之国际法要求给予外国人的最低待遇标准之外或额外的待遇。违反本协定的其他条款或其他国际协定的条款，不构成对本条的违反。”在该条中，采用了“由国家实践和法律确信所确立之国际法”的用语，实际上即是指国际习惯法，这里公平与公正待遇和国际法最低待遇标准是联系在一起的，公平与公正待遇标准是国际习惯法的标准，不是条约标准。第二种类型则没有涉及国际习惯法的最低待遇标准。例如我国和塞舌尔2007年BIT第4条规定：“任一缔约方都应当根据国际法原则给予另一缔约方投资者在其领土内进行的投资公平和公正待遇，并且保证因此获得承认的权利的行使在法律上和事实上均不应有障碍……”
