论表面联系原则
时间：2021-02-28 16:06:28 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
在国际合同有效性（缔约能力、形式有效性和实质有效性等）问题发生法律冲突时，目前一般是以"最密切联系原则"为指导进行法律选择和适用。但是，最密切联系原则无法满足合同关系所特有的对"有效性"的强烈需求。解决国际合同有效性的法律冲突需要一种不同于以往规则的崭新指导原则。为此，本文提出"表面联系原则"，并从合同有效性需求的正当性、最密切联系原则的局限、法域选择与规则选择之区别、最密切联系原则与表面联系原则的区别、有效性理论、表面联系原则的功能、表面联系原则的具体适用和例外等方面详细论证了这个原则。
关键词 表面联系原则 最密切联系原则 合同有效性 法律冲突
作者潘攀，1968年生，北京大学法学博士。
国际合同"有效性"问题（主要包括合同当事人的缔约能力、合同的形式有效性和合同实质有效性等）的法律冲突规则目前由"最密切联系原则"支配。该原则提供了一个确定的解决方案，但它并没有一劳永逸地解决法律选择中的"适当性"问题，因为它没有满足国际合同对"有效性"的强烈需求。因此，我们需要一个新的、更好的原则来解决合同有效性的法律冲突问题。这就是"表面联系原则"--一个在表述上和实质内容上均与"最密切联系"截然相反的原则。
一、合同有效性问题
"尽量使合同有效"这个表述必须具有一定的正当性，才能作为表面联系原则的目标和理由而成立。保证当事人缔约时的合理预期（即他们之间的交易获得法律效力）[注解：这种合理预期不是指对法律适用结果的预期，而是指对有效合同的预期。正常情况下，合同当事人总是预期他们之间的合同具有法律效力，相反的推定则不可想像。]得以实现，就是这样的正当性。这种正当性具有中立性：它并不是单方面有利于特定类别的国家，也不是单方面地不利于相对类型的其他国家，因为我们无法断定是否前一类型的国家必然从合同有效的结果中获利，而同时后一类型的国家必然从合同有效的结果中蒙受损失。
一个不利于"尽量使合同有效"原则的事实是，不发达国家通常对合同（尤其是涉外合同）的订立设有远较发达国家更为严厉的监管体制[注解：例如，在中国法律中存在"合同管理"这个用法，而合同管理体制也迟迟没有消失。]。对此，以下几点值得考虑。第一，这种监管体制可能出于管理或统计的需要，而不一定是为了在实体法意义上使涉外合同无效。第二，对这种体制的违反可能导致某种处罚，但不一定会导致合同无效[注解：对这种体制的违反当然也可能导致合同无效。但是，这种结果往往取决于法院地国家对这个问题的认识程度和立法水平。前几年一些文章在讨论合同效力时已经注意到，如果因为合同欠缺某些条件或具备某些消极因素就宣布合同无效，其结果不一定符合当事人（尤其是没有过错方当事人）的利益，相反却可能被恶意当事人利用。这些文章发现，要求法院宣布合同无效的往往是恶意当事人。]。第三，如果某些国家规定，违反这种监管制度导致合同无效，那么就结果而言，认定合同无效不一定符合这些国家的利益。这种情况下，明智的法官可能判决合同有效，同时因监管体制遭到违反而给予处罚。第四，如果在具体交易中仅仅因为认定合同有效对本国不利就认定合同无效，那么不同国家的诉讼就会产生不同的后果。此外，这种无效认定本身就不具有正当性。第五，如果说合同有效的结果不具有正当性，例如合同有效性认定总是有利于特定类型的国家（如发达国家），那么采用其他支配原则（例如最密切联系原则）也同样不会得到更好的结果。以最密切联系原则为例，它关注的是适用法律与交易的关联程度。至于适用法律的结果是否因其有效或无效而有利或不利于特定国家，它并不关心--至少在表面上如此[注解：在正常情况下，一个在理论上为中立的原则（例如"尽量使合同有效"）一般不会导致对特定类型国家有利而对其他类型国家不利的结果。如果实际生活中出现这种情况，原因可能是遭受不利的国家不熟悉有关合同内容或规则。但是这并不说明这个原则有问题，因为在这种情况下，遭受不利的国家同样不会从其他任何规则（例如最密切联系原则）支配的合同中获利。]。第六，如果因适用某个规则导致合同有效，合同有效又可能导致国家根本利益的丧失或基本准则的毁坏，那么可以适用最后的法宝：公共秩序保留原则。
至此，可以得出结论："尽量使合同有效"这个目标具有充足的正当性，在这一前提下得到论证的表面联系原则也就因此拥有充分正当的理由。
二、最密切联系原则及其局限
如果当事人没有明确约定法律选择条款，那么，支配国际合同关系的法律是什么？在国际交易中，最为通常的回答是：依据最密切联系原则确定的法律。一般而言，这也是接近正确的答案。但是，问题也存在另一方面：即使什么是与交易或当事人具有"最密切联系"的法律这个问题获得了完全一致的回答，结果也可能并不让人满意，姑且不论不同的法院对于这个问题本身可能有不同的理解和回答。
以一个已经得到公认的规则为例。目前，多数国家法律对于合同当事人的行为能力适用的法律冲突规则是下列规则中的一个：第一，属人法与缔约地法的选择适用[注解：这种方式规定，在当事人属人法与缔约地法中，只要有其中一个承认当事人的行为能力，该当事人就应被视为有行为能力。目前多数国家采用这种方式。]。 我国法律也采用这种选择适用主义规则[注解：见《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》。]。 第二，准据法与属人法选择适用[注解：在合同准据法与缔约地法中，只要有其中一个承认当事人的行为能力，该当事人就应被视为有行为能力。目前，只有美国采用这种方式。]。 在类似规则被广泛适用之前的时代，行为能力问题一般由当事人属人法单独支配。这种僵硬的规则可能导致交易因当事人之一不具有其属人法上的行为能力而无效。
那么，适用最密切联系原则会有什么结果？与当事人有最密切联系的法律一般就是其属人法。与交易有最密切联系的法律则肯定是交易的准据法，因为准据法正是法院根据最密切联系原则所确定。然而，单独适用交易的准据法可能造成与单独适用当事人属人法一样的结果，除非能够证明适用准据法比适用属人法更有利于维持当事人的行为能力，但这种可能性并不存在。
适用最密切联系原则面临的第一个问题，是单独适用任何一个法律体系来决定有效性问题都可能存在风险。而最密切联系原则的适用结果很可能就是最终选择出一个法律体系来决定问题（否则该原则也得不到如此广泛的承认和适用）。这个结果在其他方面没有问题，因为它保证了确定性。但是在交易有效性方面，单独适用一个法律的做法等于是减少交易获得效力的机会。在国际合同这种对有效结果要求很强烈的法律行为中，最密切联系原则也就更可能造成让人无法接受的结果。因此，如果以"交易有效性"为标准来评价各种法律选择规则，可以认为最密切联系原则并不比传统的任何一种规则更为优越。它的优越性仅仅体现在推理过程的"合理性"[注解：在"合理性"前面，我用了一个限定，即"推理过程"。不加限定的"合理性"可能导致"其他规则均不合理"的误解。但是，我并不打算得出最密切联系原则的推理"结果不合理"的结论。如果最密切联系原则得到正确的适用，它的适用结果就会非常合理。问题仅仅在于，这种合理的结果可能不是人们所需要的结果。本文主张表面联系原则，并不是因为最密切联系原则不合"理"--逻辑，而在于它不合需要。]，即交易与当事人同适用法律之间关系的真实性，也就是体现在连接点的选择过程方面。
其次，正如学者Jaffey所说，与合同有最密切联系的法律不一定比其他法律更能够在当事人之间实现公正，或更能为其利益服务。从对当事人公正的观点来看，特定的连接因素对于"哪个国家的法律规则更为适当"这个问题没有什么重要性。"最密切联系"这个公式也不一定有助于当事人从确定、可预见和一致的法律适用中获得利益。这个公式的真正理由是，它可以作为一个粗略和便利的方式来确定其公共利益最有可能受到相关合同影响的国家。假设有完全行为能力的英国人和法国人，有平等的讨价还价能力，以通信方式缔结没有法律选择条款的合同。双方应在意大利履行合同。根据意大利一部旨在保护本国经济的法律，该合同无效。但依据英国法为有效。如果意大利法律被审理案件的英国法院认定为支配合同的法律，该合同即为无效。适用意大利法律而不适用英国法的理由是什么？意大利的这个法律的目的不是在当事人之间实现公正，而是保护意大利公共利益，因此，英国法院适用这个法律的理由可以被认为是为了保护意大利法律所定义的意大利公共利益；对此的反对意见是，之所以适用意大利法律是因为它与合同有最密切联系。但是在这个虚拟案例中，没有理由适用意大利法律上的公正标准来决定当事人之间的纠纷，无论合同与意大利的联系（这个联系体现在合同应在意大利履行）多么密切。只有在合同的履行被意大利法律以违反公共利益之理由而禁止时，在意大利履约这个事实对于是否适用意大利法律规则来说才是重要的。如果问题是适用哪个国家的公正标准或商业便利以填补合同中的空缺，就很难认为合同的履行地（或缔结地或其他连接因素）有什么重要性[注解：Jaffey, Topics in Choice of Law,pp.7-8，29.]。所以，真正的问题不是合同与特定国家之间的关系密切与否，而是合同与该国家之间的连接方式是否将影响该国无效性规则所欲保护的公共利益。由于国际交易需要有效认定，因而无效性规则的适用应该尽可能慎重。
三、从法域选择到规则选择
如果说"表面联系"不仅是一个原则，而且还是一个法律选择规则的话，那么它是一种"规则选择"而不是"法域选择"的规则。由于"规则选择"关注的是相关实体规则的内容及其适用结果，故又被称为"结果选择方式"[注解：参见李双元著《国际私法(冲突法篇)》，武汉大学出版社1986年版，第157-158页。]。
传统的法律选择规则在表面上是一种"法域选择规则"，即首先关注的是当事人或交易与特定法域的关系，然后适用这一法域的法律。至于这个法律的规定是导致合同无效还是承认其效力，管辖法院在表面上不予考虑。法律规则的选择（而不是法域选择）在各个法院更多是以行为而不是以言辞接受。在美国，多数法律冲突案件要求在两个州的相反法律之间进行选择。法官有意识地否认他们考虑了要从中进行选择的法律的内容。既得权理论就要求在州之间而不是法律之间进行选择，而且，如果法官公开睁眼看其选择法律的结果，据认为这就带有不道德的色彩。然而，每个参与者其实都明白不是那么回事。每个代理某一方当事人的律师都是从他想要达到的结果开始的。他首先进行定性，然后根据定性结果去查阅有关法律并确定哪个有利哪个不利，然后看冲突规则怎么说，然后选择定性方式或冲突理论，以使事先选择的对他有利的法律得到适用。当他上法庭时，他就把法律推理方式反过来。首先，他主张他的定性和冲突理论，然后得出结论即应适用这个冲突规则指向的法律，这个法律其实是他的起点而非终点[注解：Robert A. Leflar，American Conflicts Law,3rd ed., pp.198-200.]。
表面联系原则关注的就是可能被适用的法律的内容。与合同具有表面联系的任何法律如果承认该合同的有效性，就适用该法律；如果这些法律对合同有效性不利，则不适用它。可见，表面联系原则建立在相关法律的实体内容上，而并不关注合同与相关国家联系的程度。从这个角度而言，表面联系原则也可以认为是一种结果选择规则。
四、两种原则的区别
最密切联系原则与表面联系原则有重大的区别。但是两者并不矛盾，因为它们解决的问题不同，分别适用于不同的环境之中。
(一)最密切联系原则。如果某一类案件并不追求特定结果，而是注重案情与最终适用法律之间的真实关系，就应该适用最密切联系原则。在某些法律关系中，不存在当事人预期，不存在对既存法律关系的维护。例如，在侵权行为法领域，不存在当事人的预期，也就不存在对这种预期的保护，因而案情与适用法律之间"真实的"、"最密切的"关系应得到重视。事实上，在司法实践中，最密切联系原则的适用也不是无所不在。例如，在婚姻法领域就很少运用这种理论。
(二)表面联系原则。如果在某种法律关系中存在当事人的预期，并因而有必要维护既存交易关系，适用最密切联系原则就可能达不到这个目标。因为这个原则适用的结果导致相关法律中只有一个能够得到适用。在概率上，这个适用的法律"肯定"和"否定"交易有效性的可能性各占一半。那么怎样使交易有效？最好的方法就是尽量扩大法律选择的范围。但是，法律选择的范围不能无限扩大，否则没有说服力，等于是说任何合同都是有效的。因此，它需要一定的根据。在国际私法上，这种"根据"体现在"连接点"的选择上。传统国际私法中，连接点是固定、单一的；为了国际交易的安全，连接点被扩大，例如决定当事人的行为能力的不是单一的当事人属人法，而是在属人法与行为地法（或其他国家的法律）中选择适用。表面联系原则无非是把这种已经存在的扩大连接点的做法推进到一个新的高度，它要求法律选择的范围扩展到一切与交易或当事人具有表面联系的法律。
(三)两种原则的区别。从适用前提和内容，可以看出两者在理念上的基本区别。
最密切联系原则的隐含前提是，法律适用结果无关紧要，重要的是交易与最终适用法律所属国家之间的联系，或者说这种联系上的密切性。 一旦这种联系或其密切性得到证明，那么无论法律适用的结果是什么，这种与交易具有"最密切联系"的法律均应得到适用。
相反，表面联系原则注重法律适用的特定结果。在目标（即特定结果）已经确定的情况下，法律选择方式的确定就能够在一个较为广泛的范围内进行。但是，这个范围不可能是无限的。如果交易与一个国家没有任何关系，仅仅因为这个国家的法律承认该交易的有效性就适用这个法律，这种做法似乎有点过头。结果很可能是，不仅仅因合同有效而承担不利的当事人将认为判决荒谬，而且一个无利害关系的旁观者也几乎肯定会觉得不可思议，因为这种适用法律的方式违背了人类"寻求依据"的本能。但是，如此荒谬的主张稍微退一步就可获得好的结果，比如我们在承认适用法律与交易之间"联系"的必要性的同时，减弱这个"联系"的重要性、神秘性和实质性，换言之，在"联系"之前冠以"表面"二字。
因此，最密切联系原则追求真实的结果，但不在乎这个结果是什么。如果断案者希望适用最密切联系原则来获得特定结果，而在真正与交易具有最密切联系的法律不可能导致这种特定结果的情况下，惟一的选择就是设法把另一个国家宣布为与该交易有最密切联系的国家，并适用其有利于这个特定结果的法律。而表面联系原则与其说追求什么结果，不如说它不追求任何结果，因为它所服务的特定结果早已确定，它仅仅是为这种结果的出现提供"依据"而已。
如果法律选择过程是"事实-连接点-适用法律（结果）"，并且在这个公式中，"事实" 是已知因素，"连接点"、"适用法律"（"结果"）是未知因素，那么最密切联系原则可能就是最好的确定连接点（以及最后的法律适用）的指导原则。在这个公式中，最终的结果取决于适用法律。确定了适用法律也就是确定了结果。
但是，在"事实"和"结果"均为已知因素或期待结果时，要追求的不再是特定结果，而是得到这个结果的理由和根据（即"连接点"和"适用法律"）。此时，公式就转换为"事实-结果-适用法律-连接点"。最终适用的法律本身是什么不再重要，只要它能够为已知的结果提供依据即可。因此，在这个公式中，适用法律取决于结果，与上一个公式正好相反。"适用法律"与"结果"在表面上分开了，这是因为"结果"是确定的，而我们并不知道要适用什么法律才能得到这个结果。但是，"结果"与"适用法律"最终要结合在一起，因此，选择的法律必须是符合这个结果的法律。这样就得出结论：法律选择的范围应被确定为符合已知结果的若干法律。可以从两个方面来理解。第一，法律选择应该限于一定范围。第二，确定这个范围的标准是符合所追求的特定结果。显然，如果要尽量保证得到这个结果，就不得不扩大这个选择范围，也就必须把适用法律与适用对象之间联系的实质性要求减少到最低限度。由于表面联系原则既抛弃了实质联系要求，又使适用法律与适用对象之间建立起一定联系，故能最好地服务于这个目的。它可能是这个范围得以扩张的最高限度。
与一个法律只产生一个结果的情况相反，同一个结果可能找到若干法律作为根据。显然，在这种情况下，就不能再适用以"事实-连接点-适用法律（结果）"公式为前提的最密切联系原则。
