刍议我国涉外婚姻的法律适用
时间：2021-02-28 00:04:20 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
[摘 要]涉外婚姻的法律适用是国际私法需要调整的重要问题，我国目前在这方面的立法还有一定的不完善之处。介绍我国的立法现状和目前国际上出现的新的立法趋势，分析我国立法的合理之处与不合理之处，提出完善我国相关立法的几点建议。
[关键词]涉外婚姻 结婚 离婚 法律适用
涉外结婚是指具有涉外因素或国际因素的婚姻，在形成这种法律关系的诸因素中，至少有一个因素是和外国相联系的。由于各国在涉外婚姻的实质条件和形式条件方面的规定各不相同，而且各国婚姻法又都有域外效力以及彼此都承认这种域外效力，因此，涉外婚姻法律冲突经常而又普遍的存在着。
一、我国关于涉外婚姻法律适用的规定
中国关于涉外结婚的立法与实践，一般不区别实质要件和形式要件。在1949年到1951年期间，总的精神是以适用结婚缔结地法为主。自1951年年底以后，我国处理涉外婚姻的基本精神改变为，外侨与外侨或中国人与外侨结婚的条件，必须符合我国婚姻法的规定。就是说，外国人之间或中国人与外国人之间，凡在我国缔结的婚姻，不仅实质要件要符合我国法律的有关规定，而且在形式上，也必须按照我国法律的规定，实行登记方式。1975年外交部、公安部发布的《关于处理外籍人来华与中国人结婚问题的规定》，对在我国境内的中国人与外国人通婚，仍规定要适用我国法律，直到1978年12月国务院批转的外交部、公安部关于中国人同在华外国人结婚问题的有关规定，才开始纠正过去从严掌握中国人与外国人通婚的偏向。1986年颁布的(民法通则)第147条规定:“中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律，离婚适用受理案件的法院所在地法律”。 此外，最高人民法院《关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见》规定，离婚以及因离婚而引起的财产分割，适用我国法律;认定其婚姻是否有效，适用婚姻缔结地法。
目前，我国关于涉外婚姻的法律适用问题，主要就是依据《民法通则》和《民法通则意见》即是说，中国人与外国人结婚，无论是在中国境内还是境外，其实质性条件和形式条件，一律适用婚姻缔结地的法律。中国人和外国人离婚，只要我国法院受理的，一律适用中国法律。我国目前的这一立法规定存在着不完善的地方：第一，对涉外婚姻主体的规定不全面，只规定了中国人和外国人的婚姻，而没有规定外国人和外国人在中国缔结的婚姻；第二，在结婚方面，采用了单一的婚姻缔结地法，容易产生“跛脚婚姻”和法律规避现象的产生；第三，在离婚方面，没有规定中国人和外国人以及中国人和中国人在外国离婚的法律适用问题，如果他们在外国离婚，我国法律是否承认其效力呢？
二、《民法典草案》中的相关规定
我国第九届全国人大常委会第31次会议于2002年l2月25日通过的《中华人民共和国民法典（草案）》第9编，即“涉外民事关系的法律适用法”编第61条第1 ，2款规定:“结婚的实质条件（和效力），适用婚姻缔结地法律。中华人民共和国承认在境外缔结的合法婚姻，但当事人故意规避中华人民共和国强制性或者禁止性法律规定的除外。”该条款改变了《民法通则》第147条关于涉外结婚主体的特定限制，从而使中国公民和外国人之间、外国人之间在中国境内或中国境外结婚，以及中国公民之间在中国境外结婚，其结婚的实质要件问题，均可根据本条的规定确定准据法，修正了现行立法的不周延性。采用缔结地法的原则无需结婚登记机关和当事人去了解外国当事人的属人法，给婚姻的缔结提供了便利。该条在采用缔结地法原则的同时，规定对在外国缔结的故意规避我国强制性或禁止性法律规定的婚姻不予承认，即在坚持缔结地法原则的基础上采用了属人法原则。这样可以防止当事人规避我国在婚姻领域的强制性或禁止性规定。
《民法典（草案）》第61条第3 ，4款规定:“结婚形式符合结婚缔结地法律，或者符合当事人一方的本国法律、住所地法律或者经常居住地法律的，均为有效。具有同一国籍或者不同国籍的外国人在中华人民共和国境内结婚，可以依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，由其所属领事依照其所属国法律办理结婚。”该条采用了“择一制”的方式，扩大可选择法律的范围，能够有效地避免因各国结婚方式规定不同而影响婚姻关系的有效成立，使婚姻在形式上易于成立，尽量使婚姻有效缔结，一定程度上避免了“跋脚婚姻”的现象。
《民法典（草案）》第62条规定:“离婚条件和效力，适用起诉时受理案件的法院地法律。当事人协议离婚的，适用其以明示方式选择的当事人任何一方或者共同的本国法、住所地法、惯常居所地法。当事人没有选择法律的，适用离婚登记机关或者其他主管机关所在地法律。”该条改变了《民法通则》对涉外离婚主体的特定限制，将该条适用于所有的涉外离婚关系。并且增加了当事人协议离婚的法律适用规则，这一规定反映了协议离婚和诉讼离婚在性质上的根本不同，协议离婚中起主要作用的是当事人的意志。在此引人“意思自治”原则，反映了在协议离婚领域对当事人自由意志的尊重。
《民法典草案》关于涉外婚姻法律适用的规定，与民法通则相比具有显著的进步，但笔者认为，其规定仍然有一些不近人意之处。首先，采用缔结地法原则虽然可以为婚姻的缔结提供方便，但并不完全能保证婚姻的有效成立。如果两个外国人在中国缔结婚姻，但存在不符合中国的关于婚姻缔结的实质条件的情形。其婚姻就不能有效成立。虽然立法上设置了领事婚姻制度，但这种制度并不能完全解决这个问题。这与当今国际上尽量促使婚姻关系有效成立的趋势不相符合。其次，在婚姻形式的法律适用问题上态度过于宽松。对内国而言，实际意味着完全不必规范这个问题，或者说放弃了这个权力。结婚的形式类似程序问题，与行为地的关系较为密切，作为行为地，我国应该对该行为有所掌控。而择一制的立法力一式使我国法律对在我国境内缔结的婚姻不符合我国法律规定的婚姻形式时根本不能起到作用。再次，在涉外离婚问题上的规定，仍未解决单纯适用法院地法解决离婚问题的弊病，即法律规避和“跋脚婚姻”的问题。
三、涉外婚姻法律适用的新发展
若要对我国的立法进行不断的完善，就需要了解目前国际上对于涉外婚姻法律适用的最新发展趋势。目前的国际私法中，关于婚姻法律适用问题主要体现了以下几个新的动向：
（一）最密切联系原则在婚姻领域的应用
最密切联系原则是当代最为流行的法律适用学说，其思想渊源可以追溯到德国学者萨维尼的法律关系本座说，萨维尼认为，每一种法律关系，根据其自身的特性，都与某一法律制度相联系，而其联系的所在，即是该法律关系的本座，这已包含了寻求某种实际联系的成分，但最密切联系原则不是对萨氏理论的简单继承，而是对他的扬弃。
（二）婚姻领域引入意思自治
婚姻领域的意思自治原则主要体现在夫妻财产制上，表现为允许当事人约定夫妻财产制适用的法律，大多数国家及1978年海牙公约均把当事人选择的法律限定在一定范围之内。
（三）有利原则在婚姻领域的应用
有利原则是国际私法上一个越来越重要的确立准据法的原则，在法律行为的形式要件方面设定多个连接点，以有利于法律行为的生效，正是有利原则的一种表现。
（四）连接点软化处理
连接点软化处理方式也在国际婚姻法律适用领域广为采用，主要方式有以下几种:（1）设立补充性连接点，当主冲突规则的连接因素不存在或不成立时，便以此补充性连接点替代。意大利1995年国际私法立法29条规定，夫妻间人身关系适用其本国法，但若夫妻没有共同本国法，则有共同本国法则以主要婚姻生活地法替代，26条规定婚姻及其后果适用结婚双方共同本国法，但若没有共同本国法，则适用意大利法律。（2）采用分割方法对同一婚姻案件中的不同争议规定不同连接点，适用不同法律，在婚姻法律适用中，各国立法一般，都分别对婚姻的形式要件和结婚的实质要件以及夫妻间人身关系和夫妻财产设置不同的连接点。
四、完善我国涉外婚姻法律适用的几点建议
婚姻关系作为民事关系的一种，主要表现的不是财产关系，而是特定社会成员的人身关系。婚姻关系具有社会属性，反映不同社会生产关系和所有制关系，还受一定社会上层建筑的影响和制约，并且，婚姻关系还具有自然属性，要受到生理、生物等自然规律的影响。正是因为婚姻关系所具有的不同于其他民事法律关系的特点，决定了其法律适用的不同，具体表现在：婚姻主要是人身关系，那么它应该受个人所隶属的法律的调整，而又由于婚姻受制于一国的政策、道德、人口、地理状况，所以一国对隶属于本国的婚姻关系要进行强制性管理。
我国目前立法和《民法典草案》中关于婚姻的法律适用已经综合考虑了上述婚姻关系的特征，但有一些细节之处应该进一步完善。提出几点建议如下：
1．结婚的实质要件的法律适用宜采用混合制，即以缔结地为主，兼采属人法的原则。一般情况下结婚的实质要件适用婚姻缔结地法，但外国人之间在中国举行的婚姻，其实质要件也可以适用当事人一方本国法律、住所地法律或经常居住地的法律。
2．婚姻形式要件应该把在内国举行的涉外婚姻与在外国举行的涉外婚姻分开处理，分别用于解决不问情况下缔结的婚姻。在中国领域内举行的婚姻，其形式要件适用中国法律。
在外国举行的婚姻，其方式依当事人其中一方的本国法、住所地法或经常居住地法，但已符合婚姻举行地法关于方式的规定者亦属有效。
3．离婚适用起诉时受理案件的法院所在地法律，但如果双方有共同的外国国籍或居住地的，则适用其共同本国法或居住地法。
参考文献
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