[“拒不支付劳动报酬罪”的刑法分析]拒不支付劳动报酬罪法条

　　摘要：“恶意欠薪”现已成为社会关注的热点问题，其既是严重侵害劳动者的合法权益的行为，也是关涉民生诉求和社会稳定的隐患。《刑法修正案（八）》将“恶意欠薪”行为纳入刑法规制――“拒不支付劳动报酬罪”，如何对该罪名进行正确的诠释和适用，已经成为法学界和司法界新一轮的使命。本文围绕拒不执行劳动报酬罪的司法适用疑难问题展开讨论，期望对拒不支付劳动报酬罪的司法适用有所裨益。
　　�关键词：恶意欠薪；劳动报酬；免责事由；自诉
　　�中图分类号:DF624 文献标识码:A 文章编号:1006-723X(2011)10-0046-05
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　　恶意欠薪是指“用工单位或者个人以非法占有为目的，在其有能力支付工资的情况下，故意不支付或拖欠，数额较大或有其他严重情节的行为。”��〔1〕（P376）�“恶意欠薪”现象已经成为当今社会的顽疾，由恶意欠薪所引发的极端行为频频发生，如“自杀”讨薪、“暴力”讨薪，特别是2010年河南农民工“开胸验肺”讨薪事件的发生更是震惊全国。劳动者集体上访、堵塞交通、围堵工厂等群体性欠薪纠纷事件屡有发生，“恶意欠薪”已经由民事性质的劳资关系纠纷升级为关涉社会稳定的公共事件，其既是严重侵害劳动者的合法权益的行为，也是关涉民生诉求和社会稳定的隐患。2011年2月25日，第十一届全国人大常委会第十九次会议通过《刑法修正案（八）》，第四十一条规定将“恶意欠薪”正式列罪：“在刑法第二百七十六条后增加一条，作为第二百七十六条之一：‘以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成严重后果的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。’‘单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。’‘有前两款行为，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚。’” 2011年4月13日通过的最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（五）》将其确定为“拒不支付劳动报酬罪”。恶意欠薪在刑法中正式入罪，不但加大了对劳动者权益的保障，也是进一步完善我国劳动权益刑法保护的又一举措。笔者拟对拒不支付劳动报酬罪的相关法律问题，进行粗浅探讨。�
　　一、“恶意”的认定及举证责任�
　　由于生产经营正常风险所致的拖欠劳动报酬行为属于一般欠薪行为，不必动用刑法予以规制。恶意欠薪与一般欠薪行为的本质区别在于行为人主观上具有恶意，即以非法占有为目的，具备支付薪金的能力的前提下故意拖欠劳动者的劳动报酬将其据为己有。将“恶意”作为恶意欠薪行为入罪的客观方面之一，恰恰体现了现代刑法谦抑性精神。如何认定“恶意”？法条规定两种行为方式：“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的。”从危害行为的分类角度看，第一种属于积极作为方式，无论是转移财产还是逃匿，不但从客观上较容易被受害人发现，而且认定雇佣方的主观恶意也没有障碍。公安机关在立案侦查时，受害人只需提供基本线索即可，由公安机关承担对雇佣方的资产及经营状况或者行踪走向承担举证责任。第二种属于消极不作为方式，对其认定稍显复杂，包括两个方面：第一，关于“有能力支付”的认定。“有能力支付”是指雇佣方具有支付劳动者报酬的经济能力，这往往需要结合雇佣方的资产和经营状况等客观情况才能判断。在司法实践中，雇佣方往往会以各种理由表明自己丧失支付劳动报酬的能力而并非恶意拖欠，常见如经营不善导致利润滑坡或者陷入债务危机等等，如果公安机关要求受害人在报案的时候必须对雇佣方的理由予以充分举证才准予立案，显然是十分不合理的。劳动者本身处于弱势地位，在通常情况下是没有能力去掌握相关证据的。为了平衡双方利益，应当将此种情况的举证责任交由雇佣方承担。第二，“不支付”的认定。“不支付”的情形在司法实践中体现为两类：“一是雇主承认劳资关系但不支付工资，二是雇主不承认劳资关系而不支付工资。对于前一种情况，在雇主承认劳资关系的情况下劳动者只需提供证明劳动合同关系及其工作情况的相关证据即可，是否支付工资则需要由雇主提供证明。”��〔2〕�对于后一种情况，是否需要劳动者对劳动合同存在承担证明责任？这取决于刑法对于劳动权益的保障所遵循的原则，劳动法学者常凯教授曾指出：“《劳动合同法》的立法宗旨是保护劳动者，从立法假设的角度来看，劳动法是将雇主设定为侵害劳动者权利、引发劳资冲突的最直接主体而来构建法律体系的。”��〔3〕�由此可以看出，劳动法的立法宗旨是倾斜于作为弱势群体的劳动者来平衡先天存在于劳动者和雇佣方之间的不平衡，最终实现实质的正义和公平。刑法作为劳动法的“最后保障法”，对于劳动权益的保护也应该秉承劳动法的精神，对劳动者的权益予以更多关注。�
　　二、“劳动报酬”的范围和适用�
　　“劳动报酬”作为拒不支付劳动报酬罪的对象，对其范围的确定以及特殊情况下的适用也就显得尤为重要。�
　　（一）“劳动报酬”范围的确定�
　　首先，《劳动法》和《劳动合同法》对劳动报酬的界定并不一致。《劳动法》相关规定认为劳动报酬包括货币工资、实物报酬和社会保险。
　　《劳动法》没有关于劳动报酬的明确定义，根据《关于〈劳动法〉若干条文的说明》（劳办发〔1994〕289号）的解释，劳动报酬主要包括：（1）货币工资（狭义工资），（2）实物报酬（非货币形式支付的福利等），（3）社会保险。
　　
　　而《劳动合同法》的劳动报酬中并不包含社会保险。
　　《劳动合同法》并没对劳动报酬作出明确界定，但是第17条关于劳动合同必备条款的规定中，劳动报酬与社会保险分别属于并列的两项内容，并且分别在第38、59、62和74条均出现类似规定。由此可以推断，在《劳动合同法》中劳动报酬中并不包含“社会保险”。
　　基于本罪具有法定犯的性质，对于“劳动报酬”范围的确定应该严格与劳动法律对“劳动报酬”界定的范围相一致。但是，当“劳动报酬”的范围在劳动法律中出现不一致的解释时，刑法究竟如何选择？问题的关键在于“社会保险”是否应该被解读在“劳动报酬”的范围内？有的学者持否定观点，首先基于社会保险所具有的社会政策性，从而认为社会保险与劳动报酬并不具有必然的对价；其次，刑法将该罪名设置于第五章，因此拒不支付劳动报酬罪应该保护的是个人财产，而并非由政府管设置的“社会保险基金”。��〔4〕�笔者认为，社会保险费的来源主要是个人缴费、企业缴费和政府资助，而个人缴费部分是劳动者劳动报酬的一部分。因此，劳动报酬和社会保险不具有对价关系的观点显然不能成立。既然社会保险费是劳动报酬的一部分，其自然具有个人财产权的性质，这与立法者将拒不支付劳动报酬罪置于第五章的用意完全契合。因此，对刑法第276条中的“劳动报酬”应该作出广义的理解，既包括工资，也包括福利待遇和社会保险。�
　　（二）“劳动报酬”的适用�
　　劳动法律中关于劳动报酬的规定并不单纯限于上述对“劳动报酬”定义式的法条规定，基于劳动关系的变化发展，还存在很多间接与劳动报酬相关的规定，比如“无效劳动合同的劳动报酬”、“经济补偿金”、“赔偿金”以及 “双倍工资差额”。很明显，上述几种情形并不属于劳动法律法规中的“劳动报酬”，但是否应当将其解释适用为“拒不支付劳动报酬罪”的“劳动报酬”，关乎刑法对民事领域干涉边界的划定和罪刑法定原则的遵从，应当尤为慎重。�
　　第一，无效劳动合同的“劳动报酬”。根据《劳动合同法》第28条规定，劳动合同被确认为无效，即意味着雇佣方和劳动者之间的劳动关系并不成立，但是在劳动合同签订到被确认无效之间存在一定的时间差，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。刑法作为劳动法的“最后保障法”，应该发扬对劳动者权益倾斜保护的精神，将“无效劳动合同的劳动报酬”也视为本罪的对象。�
　　第二，用人单位应当向劳动者支付的“经济补偿”。经济补偿金指：“国家规定的，因不可归责于劳动者主观过错的劳动合同解除或者劳动关系终止，用人单位依法一次性支付给劳动者的生活补助费。”��〔5〕�笔者认为，“经济补偿”也是对劳动者作出贡献的另一种补偿形式，即“经济补偿金是对劳动者在劳动关系存续期间为用人单位所作贡献的积累给予的补偿，是对劳动者过去劳动内容和成果的肯定。”��〔6〕�其性质不同于赔偿金和违约金，是用人单位对劳动者承担的保护和照顾义务的延伸。根据《劳动合同法》第47条，既然经济补偿金的计算根据劳动者在同一用人单位连续工作的时间，不难看出其与劳动者的贡献的密切联系，因此，经济补偿也是刑法中“劳动报酬”的组成部分。�
　　第三，用人单位应当向劳动者支付的“赔偿金”。劳动合同赔偿金指，在劳动合同订立和履行过程中由于一方的过错给对方造成损害时给付对方一定数量的金钱赔偿。具体包括：《劳动合同法》第85条规定的“工资收入损失的经济赔偿金”、第83条规定的“违反试用期的赔偿金”和第87条规定的“用人单位以经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。赔偿金分为补偿损害赔偿金和惩罚性损害赔偿金，前者适用的目的是补偿受害人的实际损失，后者适用的目的则除补偿受害人的损失外还有惩罚和遏制不法行为的功能。��〔7〕�用人单位由于自身过错应当向劳动者支付的“赔偿金”，兼具补偿性和惩罚性，补偿性体现出赔偿金与劳动报酬具有紧密联系，惩罚性体现的是国家对于单位过错行为的惩罚，与劳动者所付出的劳动之间并无必然对价。从前述刑法秉承劳动法律法规的精神，对劳动者采取倾斜保护原则，此时赔偿金也应该重视其所具有的“补偿性”，将其视为“拒不支付劳动报酬罪”的对象，更全面地展开对劳动者权益的刑法保护。�
　　第四，“双倍工资差额”。《劳动合同法》第82条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”第二倍工资体现的是“国家劳动法律为了建立良好的劳动管理秩序，而给予用人者附加的一项惩罚性措施”，��〔4〕�并不具有经济补偿或者赔偿金具有的“补偿性”。因此，第二倍工资与劳动者支付的劳动之间并无对价关系，不应该视为“拒不支付劳动报酬罪”的对象。�
　　三、“经政府有关部门责令支付�仍不支付”的解释
　　 “经政府有关部门责令支付仍不支付”是认定本罪的前置性条件，由于该项规定较为笼统，究竟理解“政府有关部门责令支付仍不支付”？理论上已经出现了不同的观点，在相关的司法解释出台之前，笔者拟对该项规定做出一些分析思考。�
　　“政府有关部门责令支付”所依据的“令”究竟属于行政性质还是司法性质？存在两种看法，一种观点认为，“令”属于行政性质，根据《劳动法》第85条、89条以及《劳动保障监察条例》第26条规定，“令”具体指劳动行政管理部门对用人单位拖欠劳动者劳动报酬行为予以催缴的行政决定。另一种观点认为：“‘政府有关部门责令支付’所依据的‘令’属于司法性质，依据的是劳动仲裁部门或者人民法院的生效裁决。
　　本文将劳动仲裁视为一种“准司法性质”的活动，作出的裁决属于一种国家授权的仲裁机构对发生劳动关系双方当事人具有约束力的行为。
　　
　　具体指，劳动者以生效裁决向政府有关部门反映后，政府有关部门依据生效的裁决向用人者责令支付。”笔者认为，两种观点各具有利弊。对于第一种观点，如果劳动纠纷比较复杂，劳动行政部门也只能依靠仲裁部门或者法院的裁决才能做出进一步判断，显然第一种观点的适用范围过于狭窄。对于第二种观点，从用人单位的角度分析，如果拒不执行劳动行政部门要求其履行的劳动仲裁或者人民法院判决，按照刑法第313条，用人单位符合拒不执行判决、裁定罪的犯罪构成，可能与拒不支付劳动报酬罪产生想象竞合。如何解决这些矛盾呢？笔者认为，完全可以兼采众长，灵活处理。第一，针对证据确实充分以及法律依据明确，劳动者和雇佣方之间均无争议的劳动者报酬，劳动行政机关一经作出处理决定，有关单位和个人应立即执行。即便有关单位和个人不服提出行政复议或者诉讼，但在此期间仍应该履行决定，否则可以视为“经政府有关部门责令支付仍不支付”。��〔8〕�第二，对于复杂的劳动报酬纠纷，应当先由劳动仲裁部门或者人民法院作出生效裁决，劳动者再向劳动行政部门申请其责令支付，此时用人单位或者个人仍然不支付的，应认定为“经政府有关部门责令支付仍不支付”。至于两者产生的矛盾，可以按照想象竞合犯处理。总之，立法机关的立法初衷就是为了将刑事处罚和行政监管措施相衔接，以便于更好地维护广大人民的利益，司法机关应当秉承这一精神，对于司法实践中出现的不用情况灵活处理。�
　　四、特殊劳动法律关系中犯罪主体的认定�
　　拖欠劳动报酬罪的犯罪主体包括单位和个人，但是特殊劳动法律关系中犯罪主体的认定仍是值得刑法进一步思考的问题。�
　　首先，劳务派遣关系中犯罪主体的认定。根据《劳动合同法》关于劳务派遣关系劳动报酬的相关规定
　　详见《劳动合同法》第58条、第59条和第62条第三款。
　　，用人单位和劳动者之间存在劳动合同关系，用人单位应该是此罪的犯罪主体，而不论欠薪行为是否因实际用工单位未能支付相应劳动报酬所致。“如果在劳务派遣协议之外，接受劳务派遣形式的用工单位对其所应承担的劳动报酬恶意欠薪的，则由用工单位对此负责。”��〔4〕�需要注意的是，在劳务派遣关系中，用人单位负责支付工资以及社会保险，用工单位负责支付加班费、绩效奖金以及工作岗位相关的福利待遇的支付主体，由于上文已经将拒不支付劳动报酬罪的“劳动报酬”界定为“工资、福利以及社会保险”，此时是否意味着用工单位因此也应该承担着刑法所认定“劳动报酬”中“加班费、绩效奖金以及工作岗位相关的福利待遇”的支付义务？笔者认为，用工单位对 “加班费、绩效奖金以及工作岗位相关的福利待遇”的支付义务规定在其与用人单位的“劳务派遣协议”中，而与劳动者之间并无直接关系，而拒不支付劳动报酬罪对犯罪主体的要求限定在与劳动者直接发生劳动关系的主体，因此用工单位如果拒不支付“加班费、绩效奖金以及工作岗位相关的福利待遇”，用人单位只能追究其违约责任，而不能以此为由拒绝向劳动者支付劳动报酬，否则仍有可能构成拒不支付劳动报酬罪。�
　　其次，建筑工程承包、分包、转包等复杂民事关系中犯罪主体的认定。拖欠民工工资最严重的情况多发生在建筑领域，一般情况下，工程层层分包，工程款层层下拨无论这个哪条的哪一环断掉，必定有一个后果会发生，就是民工工资被拖欠。��〔9〕�在建筑工程承包、分包、转包等复杂民事关系中，认定本罪的主体就变得十分复杂。首先，“发包方拖欠建筑工程款项”不能作为建筑队或者包工头拖欠工资的合理理由？正如学者所言：“用人单位或者雇主应当靠自身业已具备的偿付能力，而不是依靠使用劳动者后获取的收益来支付民工的工资。否则无异于用人单位把本应由自己承担的经营风险全部交由劳动者来承担，以对劳动力的无成本无风险的使用来获取经营利润。”��〔10〕�其次，既然“发包方拖欠建筑工程款项”不能成为拖欠的理由，那么本罪的主体应该由包工头还是承包方构成？根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第12条规定：“劳动者在用人单位与其他平等主体之间的承包经营期间，与发包方和承包方双方或者一方发生劳动争议，依法向人民法院起诉的，应当将承包方和发包方作为当事人。”由此，承包方和发包方存在承担民事连带责任的情况。笔者认为，不能将民事连带责任的处理思路应用到刑法当中，即不能将发包方和承包方都认为是拒不支付劳动报酬的主体，而只能以“与劳动者直接发生劳动关系”作为本罪主体的判断标准。具体而言，如果不存在包工头的情况，则承包方作为本罪的主体；如果存在包工头的情况，由于是否存在工程承包、转包等法律禁止性的行为，仅仅决定着承包方和包工头之间是否具有劳务合同关系，对包工头与民工之间劳务合同的认定并无影响，因此在存在包工头的情况下，包工头应该成为本罪的主体。�
　　五、减轻和免除处罚事由�
　　刑法第276条之一第三款规定：“有前两款行为，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚。”该条被认为是“拒不支付劳动报酬罪”的减轻和免责事由，该项规定的立法目的在于通过刑罚的手段确保劳动者拿到劳动报酬，刑罚只是手段并非最终目的，符合刑法的谦抑性原则。有很多学者对于“在提起公诉前”持批判的态度，如周光权教授认为，此类案件由公安机关立案侦查和检察院起诉等环节后，如果在起诉前支付劳动者报酬被免于追究刑事责任，则会极大浪费司法资源。由此，周光权教授曾建议，把“提起公诉前”提前到立案前，可以避免司法资源也不会被浪费。��〔11〕�笔者认为上述观点虽然具有一定道理，但是在刑法现有条文中也不乏类似“减轻或者免除处罚”的规定。如刑法第390条第三款规定：“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”第392条第二款规定：“介绍贿赂人在被追诉前主动交代介绍贿赂行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”再比如《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第五款规定：“恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。”上述法条或者司法解释对于免除处罚规定的时间点均在“被追诉前”或者“公安机关立案后人民法院判决宣告前”。由此可见，立法者并不是没有考虑到上述学者所提出的种种弊端，而是“拒不支付劳动报酬罪”的立法目的在于实现劳动报酬的支付，实现强势群体和弱势群体之间的公平正义可能远远比司法资源的消耗更为重要，更何况增设一个新的罪名从某种意义上看已经是加重了司法资源的负担。因此，如果偏执于“司法机关内部的管理措施和考核标准”或者“司法资源的浪费”而忽视增设本罪的立法意图，不免有些得不偿失。笔者认为，出于实现支付已拖欠的劳动报酬和进一步预防此罪发生的角度，“提起公诉前”的规定具有合理性。
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　　An Analysis on the Crime of Refusing to Pay Labor Remuneration �in Terms of Criminal Law
　　��JIA Nan
　　�(Center of Criminal Jurisprudence Studies, East China University of Political �Science and Law, Shanghai, 200042, China)
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　　Abstract:Malicious arrearage of wage has become the hot spot of social concern for it is an act seriously violating the labor"s legal rights and a hidden trouble affecting the demands of people for livelihood and social stability. In �Amendment VIII of the Criminal Law of the People"s Republic of China�, malicious arrearage of wage has been brought into the system of criminal laws to become "the Crime of Refusing to Pay Labor Remuneration". Its correct explanation and application has become a new mission for law scholars and judicial officials. This article discusses the problems of judicial application in terms of declining to implement the Crime of Refusing to Pay Labor Remuneration, hoping to promote the application of the Crime of Refusing to Pay Labor Remuneration.
　　�Key�words:malicious arrearage of wage; labor remuneration; excusatio; private prosecution
　　��〔责任编辑：黎 玫〕
　　
　　收稿日期:2011-06-10�
　　作者简介:贾 楠(1981― ),女，吉林长春人，华东政法大学刑法学研究中心2009级博士研究生，主要从事经济刑法学研究。

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