缔约过失损害赔偿_论缔约过失的损害赔偿

　　收稿日期： 20110520 　　作者简介： 高永周（1975），男，安徽六安人，讲师，主要研究方向为民商法学。 　　关键词： 缔约过失；缔约期间；损害方式；信赖利益
　　摘要： 权利受到具体损害的具体方式决定了法律的救济措施，具体的救济措施充实了权利的真正意涵。缔约过失损害方式，表现为非过失方为与相对方订立合同所产生的费用支出，或非过失方因相对方违背“诚实”原则丧失与第三人缔约的机会损失。该损害方式与其损害的生成期间密切相关，又与过失内容相辅相成。损害方式和过失内容将缔约过失损害赔偿限于信赖利益损失。在缔约过失中发生的人身损害、不符合费用支出的财产损失及商业秘密损害应适用侵权责任或不当得利或恢复原状而非缔约过失责任。
　　中图分类号： DF41文献标志码： A文章编号： 10012435(2011)06069005
　　On Compensation for Damages in Contract Negligence
　　GAO Yongzhou (School of Political Science and Law, Anhui Normal University, Wuhu Anhui 241003, China)
　　Key words: contract negligence; the period of contract signing; damage forms; trust interests
　　Abstract: The specific form of a specific right damage decides the relief measure of law. The specific relief measures fulfill the real meaning of rights. The compensation for damage in contract negligence is embodied as the loss of “expenses” from the contract signing between non-contribution part and the opposite part and the loss of “chance” that noncontribution part lose to sign contracts with a third part because of the opposite part’s betrayal of honesty and credibility. The specificity of the damage has much to do with the generation of the loss, and also has much to do with the content of contract signing negligence. The ways of damage and the content of negligence limit the damage compensation into trust interest loss. Personal injury, the property loss that doesn’t fit the expenses and the business secret damage should suit the tort liability or illegal profit but not the responsibility for damages in contract negligence.
　　第6期高永周： 论缔约过失的损害赔偿 安徽师范大学学报(人文社会科学版)2011年第39卷一般认为，不是权利性质决定保护权利的法律救济措施，而是权利受到具体损害的方式决定了法律的救济措施。［1］缔约过失责任就是通过对相关当事人因违背诚实信用原则给对方造成的损害予以赔偿来实现的，而缔约过失损害赔偿范围取决于其损害方式及其过失内容，并且具体的损害方式与该损害生成机理密切相关。因此，要洞悉缔约过失之损害赔偿，必须探究缔约过失生成机理、损害方式、过失内容等相关内容，只有在此基础上才能真正理解缔约过失责任制度。
　　一、缔约过失损害的损害方式
　　缔约过失责任，是指在合同订立过程中，一方因违反依据诚实信用原则所负的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担的民事责任。［2］其中，“在合同订立过程中”也即“缔约期间”，这是缔约过失责任生成及适用的时间界限，或者说，只有“过失”发生在“缔约期间”并在该期间造成损害当事人合法权益才可能适用缔约过失责任。但应当注意，并不是在该期间的任何损害都适用缔约过失责任制度。因为此时的当事人只是处于接触和磋商阶段，过失损害是当事人一方因对方违背诚实信用原则给相对方造成的损害即是对信赖利益的损害。与损害对象相应的是其损害方式具有特殊性，即费用的支出和机会的丧失，具体表现为非过失方为与相对方订立合同所产生的费用以及非过失方因过失方违背诚实信用原则丧失与第三人订立合同机会的损害。这种损害方式的特殊性是其与合同责任、侵权责任区别开的标志之一，也是合同责任与侵权责任无法解决缔约过失损害赔偿的原因之一。
　　缔约过失之损害方式与该损害生成时间的特定性密切相关，这是由此时的相关当事人之间既非合同关系也非侵权关系决定的。因此，探讨缔约过失责任“生成期间”至关重要。但是学说理论并没有对缔约过失责任生成及适用期间予以界定，而主张只要与缔约过失有关并造成损失的，不管损失是什么，也不论合同是否有效，都适用缔约过失责任。参见叶林：《违约责任及其比较研究》，中国人民大学出版社1997年版，第126页。本文认为，缔约过失责任适用期限取决于缔约过失责任的生成期间，在此期间不同的损害方式意味着能否适用缔约过失责任。缔约过失责任的发生及其适用的期间，为当事人从接触、磋商时起到失去缔约可能性时止，在此阶段因一方当事人有学者认为，相对人的“与有过失”应排除缔约过失责任的适用。参见王泽鉴：《债法原理――基本理论、债之发生》，中国政法大学出版社2001年版，第248页。根据我国《民法通则》第61条第2款及《合同法》第59条之规定，在“与有过失”的情况下承担缔约过失责任。的过错而使合同未成立或合同已成立而被撤销。该段期间是缔约过失责任发生的存续时间，且只有在此期间内发生符合费用和机会损失的才能适用缔约过失责任。因此对于合同不成立、无效、被撤销或不被追认时是否适用缔约过失责任就需要具体分析其损害方式：
　　其一，如存在缔约过失并有费用或机会损失的，若当事人之间没有给付受领的，适用缔约过失责任；若当事人有给付受领的，对该受领因没有合法根据，按恢复原状或不当得利处理；若既存在费用或机会损失又有给付受领的，应将缔约过失责任和不当得利或恢复原状并用。
　　其二，如有关当事人误认为合同成立生效而有相应的给付受领行为的，以及因意思表示不真实可撤销的，在撤销前又有相关的给付的，对此责任应按不当得利或恢复原状解决，因该给付受领因合同不成立或无效而失去了根据。应当注意，这种给付受领造成一方当事人的损害不符合缔约过失损害方式即费用支出或机会丧失，因而无缔约过失责任适用的空间。但是学者们在论述合同不成立、无效、被撤销或不被追认的法律后果时，将其分为“返还财产”和“缔约过失责任”两种形式，并把“返还财产”适用于“合同不成立、无效、被撤销或不被追认，自始归于消灭，当事人一方或双方基于合同所为之给付，失去根据，应予返还”的情形，并认为该返还财产“不是当事人违反民事义务所直接产生的，其存在也不是道德与法律对当事人的主观状态及相关行为予以否定性评价的表现”；而将缔约过失责任适用于“合同不成立、无效、被撤销或不被追认，当事人一方因此受有损失，对方当事人对此有过错时，应赔偿受害人的损失”［3］122的情形。可以发现，学者们认为在当事人有过错的情况下，合同不成立、无效、被撤销或不被追认而造成对方损失的，不论损失如何造成的，一律适用缔约过失责任，而无不当得利或恢复原状适用空间。该观点值得商榷。因为，在合同不成立、无效、被撤销或不被追认时，当事人之间的给付受领失去根据，应按不当得利或恢复原状处理，不论相关当事人有无过错。之所以出现这种情况，根本原因在于没有严格把握缔约过失产生的期间及在此期间特殊的损害方式。
　　缔约过失责任适用，这应以合同无效或不成立为前提，这是缔约过失之损害生成机理的内在要求。因为：第一，从缔约过失责任的历史发展来看，正是因为“正在发展中的契约关系”所出现因一方违背“诚信”原则所致的损害，其损害方式特殊性使侵权责任与合同责任都无法合理有效的解决，也即在侵权和合同之间存在灰色地带，而该灰色地带又需要相应的制度设计来保护缔约当事人权益，这是缔约过失责任产生最直接的原因。第二，意思表示不真实而成立的合同，现代法律制度并没有直接规定其为无效，而是赋予了意思表示有瑕疵的一方当事人以撤销权。法律规定的法理基础是，“在意思自治（契约自由）与自己责任之间寻求平衡”。［4］109110私法之所以能够实行意思自治，就在于这种自治的后果由自治人承担而不是由他人承担。撤销权人如不行使撤销权或明确放弃撤销权或除斥期间届满，合同确定地发生法律效力，因缔约过失而造成的损害当然地由其承担，这是自己责任的必然结果，现代法治发展的当然要求；这也符合交易法律制度鼓励交易，更好更快地创造社会财富的价值理念和政策选择。但有学者认为，缔约过失责任构成与否，与合同缔结无直接联系，即合同缔结与否对是否构成缔约过失没有影响。［5］该观点与缔约过失发展历史不符，又与契约自由精神相悖。因此，缔约过失责任制度适用应以合同不成立、无效为前提，这正契合了契约过失责任制度存在价值，是意思自治与自己责任的民法原则的逻辑结果，和缔约过失损害方式相匹配。
　　
　　二、缔约过失损害的过失内容
　　
　　缔约过失之损害方式取决于其损害对象的特定性即信赖利益，损害对象与缔约过失内容相辅相成，过失内容划定了损害对象。因此，讨论缔约过失之损害赔偿就必须深入探讨过失内容本身。
　　就过失方而言，一般认为，过失是对形成合同无效、被撤销、不被追认、不成立的原因的过错。［3］123但过失内容是什么，学者们语焉不详。这可能是将诸如“缔约之际未尽保护义务侵害相对人的人身权、物权的”损害赔偿纳入到缔约过失责任类型中的原因。本文认为，缔约当事人缔约意图仅包括缔约本身即围绕着将来可能成立或不成立合同展开的，也即是围绕着可能成立合同的权利义务而展开的。缔约过失，应解为对合同不成立或无效的过失，即对缔约本身的过失，而不应将与缔约有关的所有东西都纳入到过失中去，将诚实信用解为箩筐结构。这是因为：
　　第一，人类的任何活动都是离不开特定空间的，这是人类活动的基本前提，不是活动的本身。就缔约而言，缔约当事人进入特定的场所是缔约磋商前提，不是过失所应涵摄的，是客观的；同样，携带的物品和缔约本身没有任何关系，该物品就像和其穿的衣服一样和缔约无关。
　　第二，具体事例的表象障碍了理性分析。学者们在说明该问题时，仅仅满足于举例，没有法理分析论证。学者常举例说，如甲到乙百货公司购物，因踏到电梯上的香蕉皮，摔倒受伤。［6］245假定该案例用缔约过失责任解决，那么当乙有过失，不慎打碎了甲价值百万的商品，是缔约过失抑或侵权行为？如上例所示，学者们所举之例局限于缔约当事人之间，即甲到乙的经营场所或者乙到甲的经营场所，不涉及第三方。若甲、乙于某星期日（该星期日免费提供服务）到丙所经营的茶馆进行缔约磋商，甲因茶馆地面湿滑，摔倒受伤。若有证据证明乙有意欺骗甲前来缔约，那么甲的受伤是甲、乙之间成立缔约过失呢？还是甲、丙之间成立缔约过失呢？抑或成立两个缔约过失呢？丙的行为构成好意施惠，正常情况下不应承担责任，除非故意或有重大过失。在非对话间订约中，如甲、乙以非对话的方式进行磋商，甲要求乙到邮局寄一快件，乙在邮局摔倒。乙和邮局成立缔约过失责任还是甲、乙之间成立缔约过失责任？这些情况看起来有很大不同，但并没有实质性的区别。因为缔约的意图是同一的，仅仅是场所有别，而特定的场所只是缔约的前提而非缔约的本身。笔者并非否认在此情形下对受害人权益的保护。人身权和财产权是公民的最基本的权利，必须受到保护，这是毋容置疑的。这是侵权责任法所规定的交往安全保障义务。因此，公民及其财产只要进入特定的区域，按该区域的管理要求且不具有非法目的，该区域的管理人或使用人必须尽善良的管理人注意义务，保护公民人身和财产安全。因这种权利是绝对权，任何人不得侵犯。否则，须承担侵权责任。有学者认为，为准备或商议订立契约，当事人需要有订约的意图。到百货公司逛逛，虽有缔约的可能性，尚难即认系为缔约而准备，惟于要求店员展示其商品时，则应肯定之……。［6］245也就是说，在此情况下发生人身或财产损害适用缔约过失责任。那么，在不具有订约意图的情况下就适用侵权责任？仅仅一个极难客观化的主观意图不同，就适用不同的解决方法，这是否违背了法治统一的原则？国内学者在此问题上态度很暧昧，一方面将其纳入到缔约过失的怀抱，另一方面又有所保留地说，这在请求权基础上可以定为侵权行为。［7］这种论述违背了形式逻辑，让人不知所云。
　　学者们对此却如此钟情，其原因可能是多方面的。其一，对耶林缔约过失责任思想的误读。耶林说：“从事契约缔结之人，是从契约外的消极义务范畴，进入到了契约上的积极义务范畴……法律所保护的……。”转引自王泽鉴：《债法原理――基本理论、债之发生》，中国政法大学出版社2001年版，第230页。可能是使用了“积极义务”与“保护”的字样，对后人有诱导作用，学者们在此基础上尽情发挥。不应忘记，在“积极义务”之前有“契约上的”修饰词限定。因此，“积极义务”是围绕缔约本身的“积极义务”，和缔约本身有直接因果关系的。而人身及物权的损害和缔约本身没有直接的因果关系，即使在缔约过程中有人身和物权上的损害，也不一定影响到缔约本身。其二，实证法上的确认。如希腊民法第198条“为缔结契约而进行磋商之际，因过失致相对人遭受损害者，应负损害赔偿责任；纵契约未成立，亦然……。”可能因对原始文本的误读和实证法上的践履，使学者们忘却了法理的探究，忽略缔约过失之过失限于缔约本身的过失而非和缔约有关的所有方面。
　　
　　三、缔约过失损害的赔偿范围
　　
　　缔约过失损害的损害方式及过失内容分从不同的角度限定其赔偿范围。因此，应围绕这两个方面来解决缔约过失责任的赔偿问题。一般认为，不同情况下缔约过失责任的赔偿范围不同，或为信赖利益或为维持利益。［6］95具体分析如下：
　　一、关于信赖利益。所谓的信赖利益，是指缔约人信赖合同有效成立，但因法定的事由发生，致使合同不成立、无效、不被追认或被撤销等而造成的损失。包括直接损失和间接损失。［3］124
　　其一，直接损失。一般认为，直接损失包括：1.缔约费用，包括邮电费、赶赴缔约地或察看标的物等所支出的费用；2.准备履行所支出的费用，包括为运送标的物或受领相对人的给付所支出的合理费用；3.受害人支出上述费用所失去的利息。［7］这种观点值得肯定，但是该论述前后矛盾。如将“缔约之际未尽保护义务侵害相对人的人身权、物权时的缔约过失责任”作为缔约过失责任的类型之一。很明显，这种所谓的缔约过失责任类型和信赖利益的本身是不匹配的，不具有一一对应关系。之所以出现这种现象可能是因为没有深入分析缔约过失损害是如何产生的。如前所述，缔约过失损害是由非过失方自愿的并通过法律行为与第三方达成合同而产生的，与过失方没有直接的因果关系。正因为此，这种费用损失既不符合侵权责任的构成要件也不符合违约责任的构成要件，这也正是缔约过失责任产生的直接根据。为此，以费用来表达非常恰当，作为费用孳息的利息当然地成为信赖利益的内容。从该角度考察，在该阶段即使非过失方对过失方有给付的，该给付因合同不成立或无效造成损害的，该损害不是缔约过失上的损害，而是因该受领无合法根据应恢复原状及相应的损害赔偿。如此处理不但符合法律逻辑而且对权利人更为有利，因其有物权返还请求权。
　　其二，间接损失。间接损失为丧失与第三人另订合同的机会所产生的损失。［3］124但何谓间接损失，没有见到相关的论述。学者们都用“机会”损失解释间接损失。契约法中的缔约机会损失，便是指因信赖合同有效成立而放弃获利机会的损失，通常也被视为一种间接损失。［8］但什么样“机会”损失属于赔偿范围没见具体分析。在分析“机会”时应把握以下几点：第一，“机会”要有可能性。当市场不存在这种“机会”时，就不存在所谓的间接损失。第二，在存在“机会”可能性的情形下，非过失方是否有抓住机会的能力，若不具备，不存在损失。这要求就个案具体分析，由法官裁量。第三，在具有可替代性“机会”的场合下，没有丧失与第三方缔约的机会，也就没有损失。但应当注意，即使有可替代性缔约机会，但该机会对非过失方而言，是迟到的机会，在应到和迟到的时间差中，所造成的损失应赔偿，属于缔约过失责任，具体数额根据个案由法官裁量。因此，“机会”只有在可能性、非过失方有把握机会的现实性且该机会对非过失方有时效性的情况下，才能纳入信赖利益的范围中，予以赔偿。另外，根据“谁主张谁举证”诉讼规则，非过失方要拿出证据证明间接损失的存在及其损害数额，困难重重。
　　二、维持利益。维持利益是指，若因违反保护义务，侵害相对人的身体健康或所有权，而此情形亦可认为能构成契约上过失责任时，则加害人所应赔偿的，系被害人于其健康或所有权所受一切损害，而此可能远逾履行契约所生的利益，从而不发生以履行利益为限界的问题。［9］如此处理，和按照侵权行为处理并没有什么两样，也并不必然给受害人更有力的保护。缔约过失责任的赔偿范围不应大于合同有效时的履行利益，因为，任何缔约方对合同履行利益的期待是其利益的最高期待，即使合同有效也最多得到此一利益，在合同无效或者根本未成立的情况下，自然不能大于该利益。在此之外的损失，就不再是缔约过失责任能够解决的问题，而是侵权责任了。［4］178该观点符合法律的可预见性规则。由此可见，所谓的维持利益并不是缔约过失之损害赔偿范围而是侵权责任要解决的问题，因此对所谓的维持利益的损害不能诉诸于缔约过失责任予以解决。以维持利益来证成人身或财产权损害适用缔约过失责任是不能成立的，犯了以果论因的错误。更深层次的原因在于在缔约过程中人身和财产的保护不是缔约过失所能涵摄的内容，因此无法通过缔约过失责任制度予以解决。
　　就商业秘密而言，无论从缔约过失的损害方式还是从过失内容考察，在缔约过程中对商业秘密侵害都是无法适用缔约过失责任的。以其检视我国《合同法》第43条（以下简称第43条）的规定，在侵权责任法生效后，第43条应功成身退，不应纳入缔约过失责任制度范围内，应由侵权责任法和竞争法规制。《合同法》与《反不正当竞争法》关系的讨论，受周俊强先生的启发，在此表示感谢，当然文责由本人承担。因为：第一，该条规定，“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用……。”很明显，没有区分合同成立与不成立，将两种不同的情况混合在一起。如前所述，缔约过失责任生成及适用以合同不成立为前提的。合同成立使缔约过失造成的损害在意思自治和自己责任中消解了。若合同不成立，按照缔约过失责任处理，对泄露或不正当使用商业秘密造成损害予以赔偿，违背缔约过失损害的生成机理即费用损失或机会损失，且赔偿数额无法确定。第二，从我国《反不正当竞争法》的规定及其与《合同法》之间的关系考察。在侵权责任法生效后，在缔约过程中对商业秘密的侵害应由侵权责任法和反不正当竞争法规制。因为，《反不正当竞争法》第10条将获取权利人商业秘密的手段规定为“盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段”和“违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求”。可见，在缔约过程中当事人都可能用这些手段获取对方的商业秘密，不论是否存在缔约过失，不论合同是否成立，并将其披露、使用或者允许他人使用。立法者可能注意到这一点，因此在第43条中并没有提到获取商业秘密的主观状态，而只使用了“知悉”这一中性词。问题在于，该条是否完全涵盖了第43条的内容？这就需要考察这两部法律的法律属性。从法律属性上看，合同法是民商事法律，而反不正当竞争法属于经济法的范畴。经营者或销售者是竞争法律关系主体，而当出现一个不具有经营者或销售者身份的缔约主体泄露或不当使用商业秘密时，反不正当竞争法就有可能无法适用，第43条就起到了补阙拾遗的作用。从这个角度看，第43条虽有矛盾但也有其存在的价值。但是，若联系我国侵权责任法，第43条的存在价值就值得怀疑。因为：侵权责任的“权”是指我国侵权法规定的人身、财产权益。作为知识产权一种的商业秘密属于权利人的财产权益，是一种绝对权，任何人未经权利人允诺或有关机关的法定许可都不得泄露或使用，这是权利人之外的所有人应负的法定义务。如违反该法定义务，应根据侵权责任追究法律责任。因此，无论缔约与否，合同是否成立，只要泄露或不当使用或允许他人使用，造成损害适用侵权责任是不容置疑的。由此可见，在侵权责任法生效后，第43条应功成身退。建议在将来修改合同法或者制定民法典时将该条删除。
　　参考文献：
　　［1］强世功.立法者的法理学［M］.北京：生活・读书・新知三联书店，2007：83.
　　［2］王利明.违约责任论［M］. 北京：中国政法大学出版社，1996：598.
　　［3］崔建远.合同法：第五版［M］.北京：法律出版社，2010.
　　［4］李永军.合同法：第二版［M］. 北京：法律出版社，2005.
　　［5］冉克平.缔约过失责任性质新论――以德国学说与判例的变迁为视角［J］.河北法学，2010，（2）.
　　［6］王泽鉴.债法原理――基本理论、债之发生［M］. 北京：中国政法大学出版社，2001.
　　［7］崔建远.缔约过失责任论［J］.吉林大学社会科学学报,1992，(3).
　　［8］�咏松.信赖利益损害之机会损失分析［J］.华东政法大学学报,2009，(4).
　　［9］王泽鉴.民法学说与判例研究：第一册 ［M］. 修订版.北京：中国政法大学出版社,2005：240.
　　
　　责任编辑：肖建新

推荐访问:缔约过失 损害赔偿 论缔约过失的损害赔偿 缔约过失赔偿 缔约过失责任赔偿