[教唆犯的历史渊源研究] 健身气功的历史渊源
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摘 要：本文从奴隶制时代到封建制时代再至现代刑法中关于教唆犯罪的有关规定进行了一个梳理，最后认为在中国古代虽有相关教唆犯罪的规定，但中国当代的教唆犯理论仍是个舶来品。 关键词：教唆犯；奴隶时代；封建时代；现行刑法
中图分类号：DF6 文献标识码：A
文章编号：1009-0118（2012）07-0085-02
一、奴隶制时代关于教唆犯的规定
在中国刑法史上，一直将共同犯罪称为共犯罪。依据我国现存的刑法史资料，在上古时期，反映共犯罪的罪名就比较多。《尚书?舜典》：“蛮夷猾夏，寇贼奸宄”；《尚书?吕刑》：“蚩尤惟始作乱，延及于平民，罔不寇贼鸱义，奸宄夺攘，矫虔。”其中寇贼、鸱义、奸宄夺攘是我国国家萌芽时期最早出现的犯罪，并且这些犯罪只能由两人以上才能完成。“朋淫于室”、“群饮”等罪名也是共犯罪。从罪名上来考察，我国上古时期是以共犯罪作为犯罪的主要形式的。这说明随着犯罪的出现，就有共犯罪的犯罪形式。［1］那么作为共同犯罪内容之一的教唆犯罪也应是存在的，只是受到认识水平及社会文化发展等的制约，奴隶制王朝中的圣君贤相也不可能对共同犯罪进行像今天这样细致的划分。共犯罪是没有主从之分的，只要是共同实施犯罪，都按刑书简册定刑。《尚书?舜典》：“眚、灾肆，赦；怙、终贼，刑。”怙是第二次因饥馑杀人吃人，终是因饥馑一次杀吃三人。不论是怙还是终，都是由二人以上共同实施。刑和刭音近，是刭的借字。刭是割喉咙而不断头，也就是要处割喉咙而不断头的死刑。这是不区分共犯罪人的类别而适用刑罚的明证。［1］但是在周朝时可以依稀的从罪名上找到教唆犯罪的影子，如周朝的聚众出入罪、乱暴力正罪、盗窃引诱罪、盗窃军罪、言行惑众罪、迷信惑众罪。［2］并且有学者还考察了西周时期存在“诱陷者“的推断。《尚书?周书?康诰》记载：“凡民自得罪，寇攘奸宄,杀越人于货，民不畏死，罔弗憝”。“自得罪”根据《集传》的解释，是指非为人所诱陷。由此可见，凡罪犯不是因为他人的诱陷而犯罪的，都应单独承担刑事责任，从而可以推断“诱陷者”与“被诱陷者”的存在。［3］但总的来说奴隶制时期由于人们认识能力的局限性与社会文化发展水平的限制，并无明确的教唆犯概念。
二、封建制时代关于教唆犯的规定
战国时期李悝编纂的《法经》是我国历史上第一部比较系统的封建成文法典，在中国刑法史上具有奠基地位，以后的《秦律》、《汉律》等都以其为蓝本而制定。但《法经》只有共同犯罪的规定，尚无教唆犯罪的特别规定，直到《秦律》才特别认识到共同犯罪的不同参与形式——教唆行为。如《法律答问》中记载：“甲谋遣乙盗，一日，乙且往盗，未到，得，皆赎黥。人臣谋遣妾乙盗主牛，买，把钱偕邦亡，出徼，得，各论可殴？当城旦鲸之，各畀主。”［4］谋遣行为就相当于现在所说的教唆行为，这是封建刑法中最早关于教唆行为的法律记载。
《唐律》是我国封建刑法的集大成者，不管是立法技术还是立法水平都令同时代的西方各国望尘莫及，对周边国家的立法影响甚为深远，对犯罪的规定堪称封建刑法的楷模。在共同犯罪的形式方面，有简单共同犯罪、复杂共同犯罪之分;在共同犯罪的分类方面，有首犯与从犯之分，对不同的犯罪人予以不同的刑罚处罚，特别是在首犯与从犯的处理上，更注重首犯。《唐律》中首犯就是造意犯，表明封建统治者认识到了诛心的刑事思想策略的重要性，以致宋元明清各代刑律相沿不改。但《唐律》中所谓的造意者与现代刑法中的教唆者相去甚远，何为造意犯中的造意？《晋书?刑法志》引张斐《律表》说：“唱首先言谓之造意犯”，即合谋时最先提出犯罪的主张或最先提出犯罪计划的人是首犯。［5］二人对议谓之谋，当二人以上通过共议，形成犯罪的共谋时，必有唱首言的造意犯，但在不是二人对议的情况下也存在造意犯。由此可见造意者主要是指唱首先言者、出谋划策的主谋者，一般是要参与实施犯罪的，而非像现代刑法规定的教唆犯是不参与犯罪实行的。《唐律》中规定的教令者才更接近现代刑法中的教唆者，并对教令者的处罚分两种情况：一是在教令（雇人）杀人罪中，教令人作首犯论处。《盗贼律》规定的雇人杀人罪中的雇请者（教令人）实际上就是造意人，所以也作首犯论处，被雇请的下手者(被教令人)以从犯论处。二是在教令人告状中，则以被教令告发的人为首犯，以教令人为从犯。如《斗讼律》规定“诸教令人告，事虚应反坐，得实应赏，皆以告者为首，教令为从”。［5］此外，《名例律》规定“九十以上，七岁以下，虽有死罪不加刑；即有人教令，坐其教令者。”在唐律中，九十岁以上的老人和七岁以下的小孩是不具有刑事责任能力的人，虽犯应处死刑的罪，也不处刑，但如果有人教令的话，对无刑事责任能力的实施者（老人和小孩）虽不予处刑，教令者仍是要受到处罚的，此处的教令者有似于现代刑法中的间接正犯。由此可见，《唐律》中规定的教令者包含现代刑法中的教唆犯与间接正犯。
之所以现代刑法将教唆不具有刑事责任能力的人去实施犯罪者不再规定为教唆犯而规定为间接正犯，是因为随着人们认识能力的提高，人们认识到了教唆犯与间接正犯的本质区别，而将其从教唆犯中划分了出来。但在当时的唐代，立法者能做出有关教令者的规定及处罚原则，已经是了不起的成就了。虽然《唐律》中关于共同犯罪的规定达到了相当完备的程度，以致宋元明清的刑律相沿不改，但《唐律》中仍没有现代刑法意义上的教唆犯。《大清新刑律》在继承我国有关共同犯罪旧制的基础上，又引入资本主义国家的刑事立法例，首次建立了与以前封建刑法完全不同的具有现代意义的共犯形态分类体系，将参与共同犯罪的人分为造意犯、正犯、间接正犯和从犯。辛亥革命后，建立了中华民国，1912年3月10日袁世凯政府上台，将《大清新刑律》易名为《暂行新刑律》，对共同犯罪的有关规定未作丝毫改动。1914年，法律编查会陆宗祥、董康等人以保护袁世凯总统权力为主旨，提议修改《暂行新刑律》。在第二次修正案中为避免造意和教唆因词义不同而产生混乱将造意犯改称教唆犯。［3］国民党政府统权后，以《暂行新刑律》为蓝本，吸收日本、德国等刑法关于教唆犯的理论，确立了现代刑法意义上的教唆犯。如1935年刑法第29条规定：“教唆他人犯罪者，为教唆犯。教唆犯依其所教唆之罪处罚之。被教唆人虽未至犯罪，教唆犯仍以未遂犯论，但以所教唆罪之处罚未遂犯之规定者为限。”
三、我国现行刑法关于教唆犯的规定
我国现行刑法中的教唆犯理论虽具有中华传统法律文化优良品质，但成为现代刑法意义上的教唆犯理论，主要还是吸收了德日刑法教唆犯理论。在引进德日教唆犯理论后，经过多年的洗礼，我国对教唆犯的理论也有了“新的突破”，那就是教唆犯理论二重性学说的创立。因为新中国第一部刑法典——1979年刑法典第26条第1款规定：“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。”第2款规定：“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。”1997年新刑法在第29条中沿用了此规定。即是说即使被教唆者未接受教唆者的教唆，教唆者也应以未遂罪处罚之，但从德日引进的教唆犯理论也不能很好的说明我国现行刑法第29条关于教唆犯的立法规定。于是有学者在突破大陆法系刑法理论关于教唆犯要么具有独立性要么具有从属性的基础上，折中了两种学说以调和两者之间的矛盾并力图克服两者存在的缺陷，独创出教唆犯理论的二重性学说以图圆满解决我国现行刑法第29条关于教唆犯的立法规定。所以，可以说，在古代，中国已有相关教唆犯罪的规定；但在当代，中国的教唆犯理论却是个“舶来品”。
参考文献：
［1］宁汉林,魏克家.中国刑法简史［M］.北京：中国检察出版社，1997:153-154.
［2］魏东.教唆犯研究［M］.北京：中国人民公安大学出版社，2002,(8).
［3］陈兴良.共同犯罪论［M］.北京：中国社会科学出版社，1992:14,25.
［4］睡虎地秦墓竹简整理小组.睡虎地秦墓竹简［M］.北京：文物出版社，1978:152.
［5］钱大群,夏锦文.唐律与中国现行刑法比较论［M］.江苏：江苏人民出版社，1991:180,188-189.
