公法\私法的界分与私权保护
时间：2021-07-09 00:00:24 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘要:作为大陆法系法律体系的建构基础,公法、私法的划分颇具实益,其理论基础是政治国家与市民社会的二元结构理论,其区分标准是“主体说”等。与公法、私法的划分相应的是公权与私权的界分。宪法、民法分别作为公法、私法属性的规范,它们关系密切,对于私权保护作用重大。公私法的分野是大陆法系的现实,虽备受争议,有斟酌的必要,但其对正确判断权利性质和争议事实的法律关系性质,决定调整方法、范围及国家介入的深度和广度具有理论价值和现实意义。
关键词:公法;私法;宪法;民法;私权保护
中图分类号:D90 文献标识码:A文章编号:1003-854X(2010)07-0131-05
公法与私法这一法律类型划分一直以来备受争议。尤其在当代社会,法律领域出现了规范的复合性、交叉性现象,不再仅仅是单纯的一部法律或一个法律部门可以涵盖得了。公法和私法的定性分析也难以确切描述现实社会生活中法律规范的属性。对此,本文试图在宪法和民法的法域中,以权利为中心,对公法与私法理论予以梳理、分析,并对相关问题作出评价。
一、公法与私法的界分标准及实益
公法与私法的划分最初始于罗马,其中最具权威的观点出自罗马五大法学家之一的乌尔比安,他说:“公法是涉及罗马国家的关系,而私法是涉及个人的利益。”①罗马法虽然作出如此划分,但其法律研究主要集中于私法领域,而公法研究要单薄得多。
随着11—12世纪源于意大利的“罗马法复兴”,公法与私法理论在大陆法系国家产生了较大影响,并在18世纪得到自然法学派的巨大支持。法国比较法学家勒内·达维指出,自然法学派使人们承认的法的领域扩展到了统治者与被统治者、政府机关与个人关系之上。这样,近代公法、私法的研究领域急剧扩大。19世纪以降,通过对罗马法的研究与吸纳,在法国、德国等国家发生了法典编纂活动,公法与私法的二元结构成为大陆法系国家建构法律制度的基础。
而在英美法系国家,并不存在公法与私法的分类。它们只是区分普通法与衡平法。但随着当代社会各国经济、政治、文化等关系日益密切,公法私法交融,两大法系相互学习,英美法系国家也逐步兴起了对公法和私法的研究。
在这一历史发展进程中,公法和私法理论产生了诸多分歧,而其争议主要集中于划分标准方面,因角度不同,人们产生了不同的认识。自20世纪以来,学者们提出的公法与私法的分类标准多达数十种。1904年瑞士学者荷林嘉举出17种,1928年法国学者华尔兹举出12种,1962年英国学者哈勒举出27种②。而这其中最具代表性的有主体说、服从说、利益说、强行法说以及“新主体说”等③。
针对公法与私法的各种划分标准与学说,凯尔森曾提出批评。他认为,主体说存在相当大的不足,“在所有现代法律秩序中,国家和任何其他法人一样,可以具有对物权和对人权,具有由‘私法’所规定的任何权利义务。在有一个民法典时,该法典的规范同等地适用于私人与国家。有关国家的这些权利和义务的争端,通常就用解决私人间争端的那种方式加以处理。一个法律关系以国家为其当事人一方的事实,并不一定要将国家从私法领域中移出。区分公法与私法之间的困难正好在于国家及其国民间的关系不仅具有‘公的’而且还有‘私的’性质。”此外,凯尔森也驳斥了利益说及服从说。他认为:“国家,作为权利与义务的主体来说,正如别人一样,都是从属法律秩序的。作为权利与义务的主体来说,国家与个人是平等的。”而利益说标准存在一个困难,即国家可以是私法关系中的主体,也可是公共利益的代表。“人们总不能否认维护私人利益也是合乎公共利益的,如果不然的话,私法的适用也就不至于托付国家。”④公法和私法虽然各自侧重于公共利益或私人利益,但同时兼顾其他利益,也就是说,无论公法还是私法,不仅旨在调整公共利益或个人利益,而且主要目的在于平衡各种利益关系,创建和谐的法律关系与法律秩序,实现公平正义之局面。
公法和私法二元模式作为大陆法系国家及深受大陆法系国家制度影响国家的法律制度的建构基础,在这些国家的法律体系上烙下了极为清晰的印记。从一种历史生成物或静态的角度上看,公法和私法的界分对这些国家的法治运行、法律实施实益颇多,这主要体现在以下几个方面。
首先,有利于认识二者的规范功能。私法和公法有不同的规范原则:私法以个人自由选择为特征,公法则以强制或拘束为内容;私法强调自主决定、自我负责,公法需法律根据及一定的权限授予⑤。私法是整个法律制度中的一部分,以参与的个人之间的平等自治为基础,规定个人与个人之间的关系,与私法相对,公法是法律制度中的另一部分,规定国家同其他被赋予公权的团体相互之间、它们与它们的成员之间的关系以及这些团体的组织结构⑥。作为性质截然不同,调整手段差异显著的法律制度,公法与私法在现实社会生活的调整中,必然对生活情势、“事物的本质”进行差异化处理,把一类情形归入私法范畴,一类情形归入公法的领域,从而能够最佳地建构法律制度,完善法律体系,实现良好的秩序功能和公正目的。
另外两个功能在于法律管辖和救济程序。这实际上是一个“法律途径”差异的问题。一些案件属于私法的调整范畴,另一些案件归于公法的管辖之下,“必须对这两种范畴的案件加以基本划分,同类规范不能兼适两者,这一点显而易见。”⑦在大陆法系国家,私法性质的案件与公法性质的案件属于不同的管辖法院或同一法院内不同的审判庭。在德国,“民事法律纠纷”通常由“普通法院”审理,公法方面的纠纷由普通行政法院审理。在我国,民事案件由民事审判庭审理,刑事及行政案件等公法类案件分别由刑事审判庭和行政审判庭审理。由公法、私法分野言,是讲求它们的差异,并基于二者的差异建立了相应的审判体系。而在救济程序方面,私法案件(民事案件)适用民事程序规则,公法案件(刑事案件和行政案件)适用相应的救济程序。它们之间的差异也具有公法与私法规范的差异特色,当事人之间和当事人与国家的关系相较,分殊明显。
公法、私法的类型关系立法、司法,兹事体大,不可小视。上述只是微观的分析和陈述。因此,我们必须首先确立公法、私法的划分标准,以此为基础,在立法之时把相应的生活关系、社会事件纳入相应属性法域内调整;司法之时,确认争议事实的性质,依照法律规范审断,实现法的功能和作用。
二、公权与私权的社会基础
与公法和私法的划分相应的是公权与私权的区分。一般而言,公法与私法调整法律关系涉及的权利属性多依据法律性质。日本民法学家富井政章说:“民法为私法之原则,即定生自私法关系之权利义务之地也。欲明其理,必先知私权之本义,因民法全部,皆关于私权之规则故也。私权对公权而言,二者区别之说甚繁。据余所见,则公私权之区别,即缘公私法之区别而生,由主观以说明公私法之结果也。”⑧可见,在公法、私法与公权、私权之间存在严格的界限及联系。公法之于公权,私法之于私权,具有重要的规范意义和效力约束。
法律规范立于一定的社会基础之上,在公法私法、公权私权的社会分析层面,人们通常将市民社会—政治国家作为它们的社会分析框架和逻辑结构,并在此二元模式上孕育构建了公法私法、公权私权。“近代世界的市民社会与政治国家之间的分裂或分离,是一种极其重要的社会机制,在一定意义上,它改变了近代西方社会的面貌。”⑨市民社会的含义一直存在争议。一般来说,市民社会是相对于政治国家而言的。在西方,市民社会原初并不是政治国家的对立物,只是到了近代由黑格尔赋予市民社会这一意义。目前,主流观点认为,在与政治国家相对的意义框架内,市民社会是个人、团体按照非强制原则和契约观念进行自由活动,以实现物质利益和社会交往的不受国家直接控制的民间独立自治组织和非官方亦非私人性质的公共领域,也称“公民社会”或“民间社会”。⑩从这一定义出发,市民社会充满了自由主义、契约精神,其主体是平等自决的主体,他们是商品经济的主体、从事者。市民社会与政治国家的分离,确立了市民社会的自主性和独立地位,它本身萌发了一种力量,这种力量是市民社会独立性的实力基础,用于防御对抗政治国家的可能的不当干预与威胁。虽然这一理论充满了争议,尤其在国家积极干预盛行的当代,然而在对抗制约这一意义上,市民社会—政治国家的二元模式仍旧被型构,并逐渐获得普遍认可。
