民初大理院民事判决中“法律”对“习惯”的排除与妥协
时间：2021-04-11 12:00:38 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
[摘要] 民初大理院在裁判中秉持“有法律者即排除习惯”的基本立场，“法律”排除“习惯”的理由主要有违背公序良俗、不合公益、有碍交易秩序等。在婚姻、继承领域和一些边远偏僻地区，由于习惯根深蒂固，仍具有强大影响力，第一顺位法源的“现行律民事有效部分”也有对习惯做妥协的情形。对习惯进行限制，一方面可以藉此排除不良的陋规，另一方面也有利于创造统一民法典实行的客观环境，为其颁行减少阻力。但大理院对习惯的态度，受一些判决本身论证说理性不足和传播途径的限制，很难在短时间内对民众产生实际的影响。
[关键词] “现行律民事有效部分”;民事习惯;大理院;排除;妥协
[中图分类号]D9099
[文献标识码]A
[文章编号] 1673-5595（2015）06-0063-06
民初在无民法典的特殊历史条件下，面对民事法源缺失而司法机关又不能拒绝审判的困难，帝制中国最后一部传统刑法典《大清现行刑律》中的部分内容被作为民事审判依据适用，这些用于民事审判的部分即为“现行律民事有效部分”，加上当时颁布的民事特别法令，成为大理院民事审判中第一顺位的法源，即法律规定，而民事习惯则是当时第二顺位的法源。关于法律规定与民事习惯的关系，从民法学理论的角度，法律规定的适用优先于民事习惯，即“有法律者即排除习惯”。但是从司法实践的角度看，在清末民初这样的社会转型期，一些领域和地区的民事习惯根深蒂固的情况下，法律规定和民事习惯的真实关系如何？现有著述似乎更强调二者的冲突，即法律对习惯的排除情形，其实，在大理院司法裁判中，法律对习惯也有妥协的一面，但此点并未得到相关研究的关注，因此也就无法完整地展现实践层面法律规定和民事习惯的真实关系。
本文首先通过梳理关于传统中国法制中习惯与制定法关系的各种观点，明晰民事习惯在中国传统法制中的地位和作用;接着考证清末民初两次民律草案编订过程中各方对民事习惯的态度、相关行动和最终立法成果对法律和习惯作为民事法源的定位;然后立基于大理院民事判决（例），以个案分析为切入点，
考察法律和习惯在司法中的真实关系及法律对习惯排除和妥协的具体情形，并剖析其中的原因、方法和逻辑，由此揭示这一历程在民法近代化中的意义和值得反思之处。
一、民事习惯在中国传统法制中的地位和作用
在东、西方法制历史上，习惯都是最重要的行为规范之一。关于习惯在中国传统法制中的地位和作用，汪辉祖先生认为，任官应了解且重视各地风俗习惯，才能做出中肯、恰当之判决。其谓“人情俗尚，各处不同，入国问禁，为吏亦然，初到官时，不可师心判事，盖所判不协舆情，即滋议论。持之于后，用力较杂，每听一事，须于堂下稠人广众中，择传老成数人，体问风俗，然后折中剖断，自然情法兼到。”[1]戴炎辉先生认为：“各朝代的实定法偏重于刑事法，其关于民事法的部分甚少，大率委以民事习惯。”[2]
日本学者滋贺秀三认为，传统中国法时期并不使用“习惯”一词，地方官判语中出现的“凡俗”“俗例”“土例”和“土风”等语词并没有“习惯”这一含义，今日所说的“习惯”概念在传统中国法时期可以被“情理”的概念所包括，其举汪辉祖所著《佐治药言》中所云为例：“为幕之学，尚读律。其应用之妙，尤善体人情之所在。盖各处风俗往往不同，必须虚心体问，就其俗尚所宜，随时调剂，然后傅以律令，则上下相协，官声得着，慕望日隆。”[3]也有观点认为，由于相关文献不足，尽管有若干爪鳞的成文法可供参考，实际裁判史料则相当罕见。[4]
黄源盛教授分别从静态的法制层面和动态的裁判层面对习惯在中国传统法中的样态作了深入的考察。从静态的法制层面，其认为自周代以来，“礼”成为重要的社会规范，在日常生活中发挥着重要的功能，并将“礼”视作习惯法的一部分，将这一时期称为“广义的习惯法”阶段，认为传统中国社会的民事行为，无论是户婚、田土、钱债还是继承等，或深或浅都与尊卑血缘相关，而无所逃于伦常秩序，因此，必然要受到“礼”的规范与调整。并沿用陈顾远先生的观点：“中国法规范自秦汉以降，乃从广义的习惯法时期而逐渐演进到以刑为主的成文法阶段。”[5]中国正式法典的发展，到了唐律已达成熟。根据黄先生的考察，唐律中有关法律与习惯（法）的关系确定，可以从两方面说明：其一，唐律内犯罪类型中，因违背习惯而加以处罚者，多见于户婚律内，如“居父母丧嫁娶条”、“其无出妻条”等。其二，应以习惯法解释犯罪构成要件之内容，例如“失时不修提防条”中“失时”的认定，应参酌习惯，还有“非时烧田野条”中“非时”的认定，需要参酌“乡约”。此外，一些少数民族地区的制定法，多是以民族习惯为基础制定出来的，如蒙古族的《大札撒》。而从动态的裁判层面，在宋代《名公书判清明集》中，可以找出多则与习惯相关的判文，到了清代，“乡例”等习惯出现在判决中的情形，更是屡见不鲜，官吏断案，仍注重法律与习惯的揉合与并用。黄先生也认为，尽管传统社会民事习惯丰富多样，但并未形成实定的规范体系。[6]
面对这一长期聚讼不已的话题，以上几种观点，虽视角、结论都不尽相同，但在对习惯在传统中国法中的图景描述上，有其共同之处：第一，都强调了习惯在传统法制中的重要作用和地位;第二，都认为习惯与国家制定法之间并没有截然分开的鸿沟。以上共同之处也反映了习惯在中国传统社会的整体概貌。但习惯与国家制定法之间的关系，是各行其道，还是有效力高低之分？由于视角、材料和出发点不同，对此学者们并没有达成共识。
中国石油大学学报（社会科学版）2015年12月
第31卷第6期段晓彦：民初大理院民事判决中“法律”对“习惯”的排除与妥协
二、清末民初民事立法对习惯的态度和定位
清末民初的中国，对习惯相当重视，在中央政府主导下曾进行过两次几乎遍及全国的习惯调查工作。清末编订《大清民律草案》时，为避免《大清新刑律》制定过程中出现的“礼法之争”，编订者努力在继受法与中国传统法之间寻求“契合点”。关于民商法的编修宗旨，宣统元年（1909）五月，修律大臣沈家本、俞廉三与各军机大臣商议认为：“……然所谓习惯，有一般习惯与局地习惯之不同。一般习惯，可行于国内之一般;局地习惯，只行于国内之一部。国家当交通机械未发达之时代，往往局地习惯多于一般习惯。我国现时修订法律，似宜承认局地的，采为成文法，庶得因应而便实行。俟各省一律交通，法律逐渐改良，然后注意一般习惯，于修订法律甚为便利。”[7]
