中国能动司法现实性基础及度之问题探析
时间：2021-04-05 20:04:27 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘要中国语境下的能动司法与英美国家的司法能动主义因其司法渊源和司法环境的差异其语义不尽相同。当前,能动司法在中国受到推崇备至的同时,也遭到法学界甚至是司法界本身很多人的质疑。在中国要素和中国语境下,能动司法有其现实性基础吗?司法能动度之范围如何?一系列问题受到人们的广泛关注。本文旨在厘清中國能动司法语义的前提下,对其现实性基础及度之范围作简单剖析。
关键词能动司法 司法能动主义 司法能动度
中图分类号:D926 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)12-143-03
一、能动司法之语义界定
能动是发挥主观想象,具有主观创造性并能灵活机动地处理事宜的一种行为模式。中国语境下的司法能动与英美国家的司法能动主义因司法渊源和司法环境的差异其语义不尽相同。布莱克法律词典将司法能动主义定义为,司法机构在审理案件的过程中,不因循先例和遵从成文法的字面含义进行司法解释的一种司法理念以及基于此理念的行动。当司法机构发挥其司法能动性时,他对法律进行解释的结果更倾向于回应当下的社会现实和社会演变的新趋势,而不是拘泥于旧有成文法或先例以防止产生不合理的社会后果。因此司法能动性即意味着法院通过法律解释对法律的创造和补充。司法能动主义另一个定义更为人们所接受,它更关注法官在行使一种被称为准立法权的权力时的方式问题……人们对法官在作出判决的过程中依赖或者应该依赖他们自己的信仰或偏好以及对社会的信仰和偏好之观点的依赖程度这个问题上,仍然可能产生很大的分歧……司法能动主义的维护者强调的是法官要“实现正义”的使命,从而倾向于轻视对司法权的限制。从以上定义可以看出,西方国家司法能动主义强调的是司法权和立法权博弈的过程中法官造法和法官自由裁量权的自由度问题。在中国,能动司法当前已经成为我国社会主义司法理念的重要组成部分,也成为法学界和司法实务界研究的一个重要理论话题和现实课题。当前中国语境下能动司法的核心在于人民法院如何更好地体现“为大局服务,为人民司法”的工作主题,更好地服务经济社会发展。因此我们对其定义应作更为宽泛的理解,其除了体现在对法律的释明和最终作出处理结果外,还囊括司法过程中法官如何与律师、当事人的沟通交流、如何处理法律与乡规民约的选择适用等方面。中国要素和中国语境下的能动司法其实就是法官在司法过程中,积极应对社会现实需要,面对新型权益纠纷,遵循一定的程序和规则,为达到法律效果和社会效果的有机统一充分发挥其主观能动性,充分运用司法经验,创造性地理解和适用法律,理性并灵活机动地行使裁判权,以解决社会纠纷,维护社会秩序,促进经济社会发展。
二、能动司法在中国的现实性基础
正如英美国家一样,能动司法在中国的反对之声从来也是不绝于耳,有人认为中国体制下因法官不具有造法权而不可能具有滋生能动司法的土壤;有人认为能动司法因其裁判结果的不确定性因而不具有合法性甚至会影响司法的权威等等。其实,我们对能动司法的内涵只要不再仅驻足于英美司法能动主义那种造法权和自由裁量权的理解上,而视其为司法过程中理性地处理案件的一种方法。从司法的本质、秩序模式间的博弈、社会现实、司法现状等方面进行考量,能动司法在中国语境下是有其现实性基础的。
(一)能动司法是由司法的本质决定的
司法从其诞生时起就不可能完全被动。“法官首先不是自动售货机,是而且必须是有利益追求、兴趣爱好、性格特点和能动性的人,他们在司法中不可能仅消极适用法律,即使他们声称如此。”波斯纳发现:“法官并非圣人、超人,而是非常人性的,行为受欲望驱动,追求诸如收入、权力、名誉、尊重、自尊以及闲暇等他人同样追求的善品”,“尽管常规(大多数)司法决定看上去都是法条主义驱动的,但法官绝非仅适用已有的规则或有什么独特的法律推理模式,他们不是法条主义者。法官的政治偏好或法律以外的其他因素,例如法官个人特点以及生平阅历和职业经验,会塑造他的司法前见(preconception),进而直接塑造他对案件的回应。”卡多佐认为:司法决定都是“结果导向”的决定,“法官所需要解释的那些词句不过是些空的花瓶,他完全可以他想装的任何东西。”司法是法院适用法律规范解决争端的过程。司法过程中从对法律事实的认定、选择适用法律规范到最后裁判结果的产生无不掺杂法官个人的主观因素。不同的法官对相同案件的观点各异,甚至是同一法官在不同的场合、不同的时间对案件的判断也不尽相同。因而有人戏称就连法官早点因喝牛奶还是喝豆浆——对案件的看法和裁判结果都会不一样。另外,司法相对于立法的滞后性使能动司法成为必然。当法律存在漏洞、法律适用因情势变动难以体现公平正义、法律存在竞合时,中国的法官虽不能创设法律,但其可以能动性地适用法律、解释法律和选择适用法律。法官就是一部活的法律,司法过程中法官在将纸上的法律适用于鲜活的社会生活中时,纸上的法律因法官的个性使然而变得丰富起来。这一过程中法律所固有的那些缺陷因法官智识及职业经验的加入而得到很好的修补。
(二)能动司法是多元社会秩序模式的需要
将法律作为一元的秩序模式历来就是行不通的。“在中国的历史语境里,我们注意到,在传统社会的乡土中国,中国人的行为并不是完全由国家法直接控制和支配的,一个沉重的传统包袱就是民众的民主法治意识相对萎缩,或者说国家法没有得到充分的发育,没有走进人心,贴近社会,相反民众对国家法之外的所谓习惯、民俗、伦理、道德等民间法更感兴趣,更有所偏好和青睐。人们的行为更多的是被牢固地限定在人情、礼俗、宗法、习惯的秩序内,甚至内化为乡民内心深处,成为比国家法还管用的无形的指令模式。”“法治社会只是世界上若干种文明秩序的一种,他并不是一种绝对的善,尽管它有许多优点。法治社会把人的生命的必需牢牢地与人的智性结合在一起,使人的智性得到了极大的发展。……法治社会恰恰就是在这一点上,优越于宗教文明秩序和道德文明秩序等等。不过我们也应该认识到由于法治社会重视人的智性的开发而忽略了人秉性中的其他方面,包括人的心灵和灵性的培养,它充其量只能给人的智性提供一个乐土,但却无法滋润人的灵性和心灵。”笔者承办的杨古伦弑双亲案,庭审中,杨古伦一直面带微笑,当要求其作最后陈述时,杨古伦竟要求直接判决其死刑。从其表情,丝毫不能觉察出半点悔意和对法律的惧怕。我们不禁会怀疑法律的威慑力。试想当前我们的道德不是那么沦丧,假如杨古伦能信仰宗教,其内心深处有今生来世、因果报应等宗教思想禁锢,其恐怕就不会干出如此惨绝人寰的事情来。法律在中国属于舶来品,国人对法律远未达到信仰的高度,这些年国家推行依法治国的方略,传统的秩序模式特别是一些欠发达地方的秩序模式被打破,人们被迫接受法律的同时往往淡化了宗教、道德等其他方面。西方则不同,西方国家法律和宗教的关系甚为密切,西方人在信仰宗教和法律方面是一种文化传承,宗教和法律早就植根于人们的血液中。因此,中国当前模式下要提高法律的威慑力和司法的权威,一方面法律应当上升到被信仰的程度,其次宗教、道德等也应该成为秩序模式的一部分。乡规民约如能对解决纠纷起到良好的效果时,法官实在没必要非得动用法律以至于造成“秋菊的困惑和山杠爷的悲剧”那样的后果。当法律与其它秩序模式并存时,法律应该对其它秩序模式持包容的姿态。法官则应该以合理解决纠纷为终极目的理性地选择适用秩序模式。
