转换请求权在非全日制用工中的适用刍议
时间：2021-03-28 16:10:10 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘 要 非全日制用工是近几年新兴起的用工制度之一，其突出的灵活性，在缓解就业压力、满足短期劳力需求方面起着非常重要的作用。我国《劳动合同法》虽对非全日制用工进行了制度设计，但过于僵化的规定导致该制度在实施中面临巨大挑战，特别是对超过非全日制工时标准而又未达到全日制工时标准法律该如何适用，立法并未明确。对此，基于保护劳动者的现有就业利益及潜在就业机会的前提下，本文将探讨引入德国转换请求权对其进行规制的可能性。
关键词 非全日制用工 超工时 转换请求权 法律适用
作者简介：胡鸿滨，深圳大学法学院硕士，研究方向：经济法。
中图分类号：D922.5 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）06-282-02
一、 非全日制用工的法律语境剖析
（一）我国《劳动合同法》的认定标准
非全日制用工是较全日制劳动工时较短的工作形式，然而究竟短多少，以怎样的标准进行界定，值得探讨。依据我国《劳动合同法》第68条规定，非全日制用工是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。这一认定标准虽比2003年《关于非全日制用工若干意见》中的规定更为严格，但也没有明确定位超过工时外的劳动关系类型，且在实践中是以加班加点或按全日制方式处理也没有具体的判断标准。
（二）域外非全日制用工界定标准考察
国际劳工组织于1994年颁布的《非全日制工作公约》第1条中规定，非全日制用工是指正常劳动时间较可比全日制劳动为少者。欧盟在1997年公布的非全日制工作指令中，也对非全日制工作做出类似的界定。
在德国，依据《非全日制与固定期限劳动合同法》第二条规定，非全日制用工是指：每周正常工作时间短于可比全日制雇员工作时间的工作。挪威则规定每周工作时间不满37小时，即为非全日制用工；澳洲、日本、瑞典则规定每周工作时间不满35小时就属于非全日制用工，而法国则规定每周或日工时较法定工时少1/5者即为非全日制用工。
综上所述，国内外对非全日制用工的界定皆采用工时长短作为界定标准，但僵化的时间标准并不足以明晰非全日制用工的适用范围，固守工时长短作为认定标准，将会导致多样化的非典型劳动关系游离于劳动法规制之外。笔者认为，应以劳动法的制度设计指引为主，工时标准为辅，将非全日制用工界定为全日制用工与劳务派遣劳动之外，平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。目前我国在《劳动合同法》中已明确将工时长短作为界定全日制用工与非全日制用工的标准，但由于两者之间存在着明显的“工时灰带” ，工时的衔接矛盾也日益激化，因此急需立法进行完善。
二、“工时灰带”的再探索
与西方发达国家的劳动法相比，我国大陆的非全日制用工的工作时间太过于具体，很难适应多变的市场经济。而就如何缓解“工时灰带的夹层矛盾”，学界或是司法实践都存在着不少争议。
（一）学界观点
目前学界对“工时灰带”的处理方式主要有三种观点：一是直接认定为全日制用工，即只要累计每周工作时间超过一定时间，如25小时，即可视为全日制用工。 二是采用弹性化处理方式，即较可比全日制劳动者工时短者即可认为是非全日制用工 。三是采用加班加点方式，即要求企业通过支付加班工资的形式，对超工时劳动者进行补偿。
（二）司法实践
司法实践则偏向于对“工时灰带”采用全日制用工与有条件支付加班工资相结合的处理方式，如北京市将在同一用人单位每日工作时间超过4小时的劳动方式视为全日制用工，同时用人单位在法定节假日使用非全日制劳动者的，可以选择不按照全日制工时标准支付加班工资，但应严格依照非全日制用工法定节假日的最低工资标准。 在深圳市《关于非全日制用工的若干规定》及湖南省《关于加强非全日制用工管理的实施意见》中也有类似的相关规定。
（三）观点评析
在解决“工时灰带的夹层矛盾”时，我们应该着重考察劳动法的立法原意，最大化地保护劳动者的利益，即在保护劳动者现有的就业利益的同时兼顾其潜在的就业机会。
首先将超工时直接定位为全日制，虽有利于保护劳动者现有的利益，但是对于企业来说，过于苛刻，这样“一刀切”的方式会导致企业逐步减少雇佣非全日制工的数量，毕竟在同样成本的条件下，非全日制工并不比全日制工有任何优势，同时也扼杀了非全日制工灵活就业的特性，得不偿失。其次，采用弹性化处理方式，似乎兼顾了劳动者的利益与机会，但是这种方式可能将不当扩张非全日制用工规模的范围。日工时4小时到8小时之间存在相当宽的操作空间，如果放开，日工作7小时也可认定为非全日制用工，那么将可能激发非全日制劳动者大规模增长，造成劳力市场的混乱。最后，采用支付加班工资的形式，并不利于保护非全日制劳动者的合法权益。试想如果非全日制劳动者的劳动贡献与职责与全日制工日益趋同，却只能享受非全日制用工的低待遇，则会造成社会不公，进而引发更严重的劳权保护危机。综上所述，以上三种处理方式，都不能很好地兼顾劳动者与用人单位之间的利益，应采用更加智慧的方式。
三、超工时的路径选择——转换请求权的引入
（一）德国非全日制用工的法律规制考察
在德国，通常情况下订立的是无固定期限的全日制合同。而为了执行欧盟有关固定期限合同的99/70/EC指令，德国出台《非全日制和固定期限劳动合同法》。该法律的出台有效规制了非全日制用工的法律空白，其中不乏许多制度创新，非全日制劳动者的转换请求权便是其中之一。
德国《非全日制和固定期限劳动合同法》赋予非全日制劳动者可以通过延长或缩短工作时间，达到在非全日制用工与全日制用工之间转换的权利。依据第8条规定，雇员可与用人单位之间对工作时间进行协商，若双方自愿达成协议，则雇佣合同相应发生变更。只要没有“经营性理由”上的冲突，雇主必须同意有关缩短工作时间的请求，并根据雇员的意愿来分配工作。而在第9条中则规定，雇员有提出延长工作时间的要求，且雇主得“优先”考虑此要求，除非此要求将与紧急的经营性理由发生冲突或与其他兼职雇员的请求发生冲突。而在第11条中，该法规对劳动者的转换请求权予以进一步的保障，规定“劳动关系的终止是因为劳工拒绝从一个全时工作转换成部分工时工作劳工关系，或者反之，无效。有关终止劳动关系的权利基于其他原因不受变更”。
