表达性现实与实践性现实背离之耦合：法官与律师隔离墙制度研究
时间：2021-03-06 16:04:04 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘 要 除引言与结语外，全文共分三部分，第一部分为律师与法官关系网建立行为的原因分析。通过分析律师与法官两方的职业环境，以得出促使双方建立关系网的原因；第二部分为律师与法官关系网运作行为的外部性分析。通过对司法活动表达性现实与实践性现实的描述性论述，呈现法官与律师关系网运作机理，并且论证其运行行为的外部性；第三部分为隔离墙制度作为激励机制的路径选择。以“团队生产”理论为工具，阐述隔离墙制度作为激励机制可以尝试何种路径选择，并以此为理论基础，提出制度构建中的应对措施。
关键词 信息寻租 帕累托最优 团队生产
作者简介：奚海清，江苏振强律师事务所主任律师；吕鹰一，上海市静安区人民法院助理审判员。
中图分类号：D926.2文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）08-113-04
2009年初，为贯彻实施最高人民法院关于“五个严禁”的规定以及《上海法院司法廉洁十条纪律》，上海市高院应勇院长在上海法院党风廉政建设大会上表示，上海法院要在法官与律师之间构筑“隔离墙”，实行一方退出机制——凡法官的配偶是律师的，该法官不能担任审判、执行等业务部门领导。隔离墙制度作为司法改革中的一项创新举措，研究与论证是十分必要的，关系到这项制度能否得到坚决的推行，并最终建立相应的长效机制。此外，隔离墙制度是2009年度上海法院系统制度建设重点，法院系统内部大力推行，涉及的法官也是积极响应，他们为配合这项制度的实施承担了相当成本，改换职业对于任何家庭来说都是重大的变故，是一个“系统工程”。付出如此巨大的代价来推行一项制度，这项制度推行的意义同样也是值得我们认真思考的。
一、律师与法官关系网建立行为的原因分析
“隔离墙”这个名称形象表现出，这项制度建立的核心意义就是“阻隔”，阻隔律师与法官之间的关系网。探究该制度能否实现其目的，首先应了解律师为何积极谋求与法官建立关系，以及致使两者之间关系网建立的关键因素是什么。
（一）律师角色定位的商业趋利性
律师的角色定位具有双重性。一方面，律师职业首先是一种谋生手段，需要追求商业利益。另一方面，律师职业又有明显的公共服务职能特征，负有相当的社会责任。但律师行业在商业趋利与职业伦理之间的界限非常模糊，这种界限的明确需要相当长的时间积累，很难通过简单的强制性规则实现。市场经济运作过程中，律师追求经济效益往往是第一位的，这一特点在经济发达地区尤为明显，原因也就在于竞争的激烈，生存问题必须首先考虑。以上海市为例，截至2010年6月份，上海共有注册律师11105人，而2009年上海全市法院共受理各类一审案件253008件，平均一人每年只有20余件案件。扣除各类没有委托律师的案件，这个数量将更低。而在争夺案源的较量中，制胜的关键就是体现自身的信用，从而获得当事人的信任。
（二）律师信用的评价体系
如何获得当事人的信任是个很复杂的过程，涉及语言、行为以及心理等诸多因素，但诸多方面最终会汇集于一点——胜诉预期。而当司法制度自身构建比较完善，诉讼进程与结果受诉讼外影响较小的时候，胜诉可能性应与律师自身职业水平呈正相关。
但是，当前影响当事人信任的基点不仅仅是胜诉预期，至少它不是主要因素，我们发现律师的信息获取能力往往成为当事人信任的重要基点。之所以具有关系网的律师能够赢得当事人的信任也在于此，一方面通过关系自己可以获得案件审理信息的不对称优势，另一方面至少可以防止对方获得这种优势。案子输也要输得明白。保证公平的情况下，剩下的才能由法律说话。法律规则之治的重要前提就是具有可预期性，信息的不对称性使得这种可预期性大大折扣，直接影响了法律社会冲突解决功能的发挥，非常讽刺地是，法律权威性却在这种本来导致其丧失的关系网身上得以复活，这不能不说是法律的悲哀。
（三）法官与律师建立关系网的内因
孤掌难鸣，律师为了获得当事人的信任以此赢得生存而积极寻求与法官建立关系，那么法官又是如何决策的？上海市高院应勇院长在高院党组中心组（扩大）学习会暨解放思想讨论交流会上的讲话介绍，目前上海全市法院法官的配偶是律师的有140多人。如果把亲属、同学和同事关系也统计进去，这个数字相信将会蔚为壮观，这还不包括界限不明晰的朋友关系。因此，法官在与律师建立关系这个问题上是不排斥的，毋宁是积极的话。
造成这种情况出现的主要原因同法官的生存状况密切相关。北京市延庆县法官董晓军于2007年对该院113名法官所做的一次调查研究显示，94%的法官反映心理压力较大，工作中经常有紧张感，有的表现为持续的忧虑和高度的警觉，如时刻担心案件出错，有的表现为弥散性的非特异性焦虑，如说不出具体原因的不安感，无法入睡等；90%的法官认为当前的社会舆论对法官有偏见；被调查的法官中有近40%的人成就感低落或对工作没有成就感；近20%法官对工作不安心，有跳槽转行的想法。
当前法官的工作压力非常巨大，除了案件数量爆炸性增长所带来的压力之外，法官在案件审理过程中，还受到来至社会和系统内部的双重压力。相反，在法官面对这巨大压力的同时，他们并没有得到应有的社会承认。无论是百姓、学界还是职能部门内部都对其有着诸多抱怨与非议。 因此，有些法官作出了自己的决策——进行关系寻租，与律师建立关系网获得补偿，无论是物质方面还是心理方面。
二、律师与法官关系网运作行为的外部性分析
在社会中，当一个人选择某种行为时，不仅涉及个人的成本与收益，而且可能给自己以外的其他人施加成本或带来收益。如果这种情况出现，我们说该行为具有“外部性”（externality）。 律师与法官关系网建立的行为同样具有外部性，所增加的社会成本，显而易见地就是对司法公信力的损害。但是只要仔细思考一下，我们就会发现这种损害的不同。司法实践活动中由于当事人信息获取的缺失，存在表达性现实与实践性现实背离的情况，而律师与法官正是利用这种信息不對称来获取个人收益。律师与法官关系网的运作模式决定了，其经常致使构建司法公信力的努力事倍功半。接下来笔者将对律师与法官关系网运作的外部性进行微观分析。
