再论中国亲属法的立法价值选择
时间：2021-04-16 16:03:18 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘要：我国一直致力于建立一套新型的婚姻家庭法律制度。亲属法先后发生了三次重大变革，亲属法学作为婚姻家庭法律制度和法律现象的理论凝练，就不可能不重视其与社会变迁之间的关系，婚姻家庭法治应以回应社会现实为己任。关于亲属法在回归民法典的路上如何保持自身的特性，立法价值选择是一个重大问题，应予厘清和重视。作为分支体系的亲属法在价值取向上与民法典具有一致性，但只是其中的一面，兼具社会法的属性，对家庭和意义的强调应超出对个人主义的主张。
关键词：亲属法；婚姻家庭法治；历史性抉择；价值取向
中图分类号：DF551文献标志码：ADOI：103969/jissn1008-435520160121
自新中国成立以来，我国就试图建立一套新型的婚姻家庭制度，婚姻法律制度经历了三次修改和变革，这些变革无不体现了社会变迁在婚姻家庭领域的影响。1950年《婚姻法》是新中国成立后颁布的第一部具有基本法性质的法律，其颁布比1954年《宪法》还要早4年，与民法学以及其他部门法学的历史境遇相比，不能不说亲属法是法律领域的幸运异数，亲属法学是法学领域的幸运异数。因为即使是在法律荒废和法学荒芜的时期，亲属法与亲属法学仍得到特殊关爱，能够在制度上长期存续，在理论上延续发展[Symbolq@@ ]。但是，相对于其他法律部门和民法其他分支体系而言，当下亲属法理论研究和制度设计显性的地位呈现出衰萎趋势。法律制度以社会形态为基础，亲属法学理论研究作为婚姻家庭法律现象的理论凝练，就不得不重视其与社会变迁和社会现实之间的关系。亲属法依然面临着发展与完善问题，这一问题在制定民法典的当下，尤为迫切和重要。
一、婚姻家庭法治应当回应婚姻家庭关系变化之需要我国已经步入社会转型时期，经济发展高速，政治变革同步，观念发生转变，风险与日俱增。婚姻家庭也随之陷入前所未有的危机状态，主要表现在以下几个方面：
其一，社会合作和社会分工的高度分化。这种分化不仅摧毁了以性别分工作为社会分工的基础，还打破了男女性别之间的传统差异，从而使性别分工本身变得含混不清。随着现代化的扩张和人口流动的加剧，社会的“原子化”倾向十分明显，社会成员的个体意识和自主程度得以增强，再辅之以高速便捷的交通、通讯和网络传播，个人主义和自由主义全面盛行。在这种情况下，伦理和法律规范对婚姻家庭的治理和控制出现了失控现象，婚姻家庭的伦理和法律秩序处于失范状态。
其二，社会化导致家庭职能的弱化和外移。现代化导致的社会变迁使婚姻家庭以及亲属法律关系陷入了前所未有的危机状态。随着城市化的扩张以及人口流动的空前加剧，家庭功能呈现出衰落和外移的趋势，生育、抚养、教育、生产、养老等传统的家庭功能都在很大程度上被社会服务取代。除了夫妻及其他家庭成员之间的情感维系，几乎所有的家庭功能都存在着外移的可能性。此外，随着人们之间关系的功利化和物质化算计日趋严重，婚姻不断失去情感内容，情感的纽带联络已不像过去那样紧密。
其三，文化的多元性导致生活方式的多样化。在多元的文化中，女性主义和个人主义的思潮带给婚姻家庭的影响无疑是至深至远的。自工业化革命之后，西欧一些国家的女性运动肇始于女性选举权的争取，自此，女性主义者打着女性解放等口号广泛争取与男性同等的权利，极力改变两性分别森严的历史境遇。女性主义的社会进步意义不在于所提出的口号本身，而在于它的确消除了历史上曾经有过的、至今仍在发挥着影响的男权统治。女性独立性增强使其脱离家庭和婚姻关系成为可能，这也成了一部分女性所选择的生活方式。自由主义思潮下的自我权利诉求与女性主义形成汇流，极大地促成生活方式多样化的趋势，这种趋势对传统家庭的稳定性造成撼动，家庭的结构形式以及养育方式、人际关系都已发生了巨大的变化。
二、婚姻家庭法治应对法治建设之使命以宪法为统帅，以宪法相关法、民商法等多个法律部门的法律为主干，由法律、行政法规、地方性法规等多个层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经形成。由此，我国有学者认为以此作为分界点，法律体系基本形成之后的时期应为“法治体系后时期”或称之“为后法律体系时代”。这标志着法律制度初步设计的任务基本完成，已基本做到有法可依。十八届四中全会作出的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确提出了编纂民法典的任务。民法典在学界有着“万法之母”和“社会生活的百科全书”之称，它对于建设法治体系的重要意义不亚于宪法，宪法解决的是公权力的范围问题，而民法典解决的是私权利的范围问题，是市场经济的基本法、市民生活的基本行为准则、法官裁判民商事案件的基本依据。虽然我国民法体系已初步形成，但民法规则和规范都以单行法的形式出现，而现有单行法之间往往存在冲突和矛盾，可以说民法典的制定能够从根本上解决各民事单行法之间的矛盾，通过编纂民法典，对这些单行法进行系统的整合，使其体系规范化、内容清晰化、条理化。
西南政法大学学报丁慧：再论中国亲属法的立法价值选择——在民法典起草和制定的语境下民法典制定的时间表已出，对此，国内做好了充分的理论准备，国际上的立法经验也很成熟，但是如果在制定民法典的时候仅把原来已有的单行法进行整理和合并，则难以达到法典化的目的。民法典是体系化的法律，需要对具体制度按体系化的思路进行梳理或重新设计。在这样的背景下，《婚姻法》的修改问题必然提上议事日程，其中，既涉及亲属法内部自身的体系问题，又涉及其与外部的民法典其他各个分支的关系问题。因此，我们应该站在“推进国家治理体系的现代化”的高度来看待新形势下亲属法的制定问题，而绝不应该像过去那样小修小补，急于应付。
我国法律体系已经基本形成，但是从“法治体系”的角度看，从法治运行系统和实际效果来看，似乎还存在许多问题，尤其是体系化和功能化的问题。亲属关系的立法也存在体系化和科学化方面的重大缺陷。婚姻家庭关系自发性的特点决定了其民族性特性尤为明显，婚姻法传入中国，本身并不像其他民事立法是以体系化的形式进入的，无论是理论体系还是制度体系，既有内生的又有外来的。我国现行亲属关系立法，从法源的角度来看，不仅以单行法律、法规的形式出现，大量的法规范是以司法解释的形式呈现，这些司法解释的时间跨度很大，内容上承载着重要的法律制度，但是并没有体现出亲属法的基本属性和基本精神。有学者在论述民事立法存在的问题时曾经指出：“一些在不同时期制定的法律制度相互不衔接甚至矛盾；一些立法制定时并不考虑既有法律法规的存在，也不考虑民法知识体系的科学性，只考虑单一的单行法规自成一统，结果使得民法整体出现立法碎片化的现象。立法机关在1986年制定《民法通则》时曾经宣布，等条件成熟时应当制定民法典，借以整合民法资源，实现民法规则体系化和科学化。但是，建成的‘体系’并没有表现民法典整合的趋势，也不符合民法科学体系化的内在逻辑。”[Symbolr@@ ]显然，立法碎片化的问题在现行婚姻立法中也多有表现，已成为民事单行法的共性问题。除此之外，在现行婚姻法同其他民事立法的关系问题上，还存在着诸多问题，例如，规范冲突，界限不明，法源不一，权行不当，以财产法原理遮蔽身份法属性[Symbols@@ ]。因此，后法律体系背景下亲属法律制度的建构，不仅在其内部要完成精神的构造和体系的架构，还要在外部实现其同民法典的协调与整合；既要回应现实对亲属关系的调整之需，又要承担起婚姻家庭法治应承担的法治建设之需。
