违约金性质的比较法研究
时间：2021-04-28 08:03:15 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘 要：违约金是民商事交易中一种常见的违约救济形式，关于违约金的性质的讨论在两大法系中有较大的分歧。通过对于两大法系代表国家相关法律中对于违约金性质的分析，审视我国《合同法》中对于违约金性质的规定，最终综合借鉴两大法系的经验做法，以更好的促进国际贸易的顺利实现。
关键词：违约救济；违约金；性质；两大法系；国际民商事交易
违约金是民商事交易中一种常见的违约救济形式，其概念可以追溯至罗马法，但是在发展的过程中，关于违约金的理论存在着较大分歧，尤其是违约金的性质，集中体现在两大法系对惩罚性违约金的态度上。随着我国与世界各国贸易的迅猛发展，违约金以其迅捷、高效的突出优势在贸易往来中发挥着约束合同当事人行为的重要作用，保证交易的顺利完成。因此，明确并建立符合我国国情的违约金制度，在理论和实践中都有着积极意义。
一、违约金的概念与起源
（一）违约金的概念
本文采用韩世远教授在《合同法总论》中的概念界定，违约金，是由当事人约定或法律规定的、在一方当事人不履行或不完全履行合同时向另一方当事人支付的一笔金钱或其他给付。[1]
（二）违约金的起源
违约金概念起源于罗马法，罗马法上的违约金是一种债权担保方式，又称违约金契约或者罚金契约，是担保主债务履行的从契约。其担保性体现在：一旦发生违约，债权人无需证明受到损害即可直接请求违约方支付违约金。债务人不履行时，债权人有权在实际履行或者支付违约金之间选择其一。如果当事人为担保债务按期履行而约定迟延违约金，债权人有权请求债务人实际履行并支付违约金。[2]
大陆法系国家继受了罗马法的违约金制度，认为，违约金既可以是一定的货币，也可以是一定价值的财物，并且认为，违约金是契约的条款或者“从契约”，是可供当事人选择的担保形式。
英美法系的违约金比大陆法系的简单，如《美国合同法重述》第二版第2-718条规定：“合同中可预定任何一方应付的违约金，但其金额就预测的损害赔偿或违约造成的实际损失而言应该合理。如果预定违约金的金额无理过大，则该条款不予执行，因为按照公共政策，这种预定违约金为罚金。”“如果合同的预定违约金是合同双方努力公平、合理确定的违约情况下所产生的预期损失，则法律并不对其持否定态度。”它实际上是预定的损害赔偿金。
二、违约金性质的比较法分析
（一）大陆法系的违约金性质
1.法国法关于违约金性质的相关规定
《法国民法典》第1229条具体指明了违约金的性质，规定：“违约金条款是对债权人因主债务不履行所受到的损害赔偿的补偿。”因此，能够看出，违约金已成为非违约方因违约方债务不履行所受损害的赔偿。因而，双方当事人如事先约定违约金，则法国法原则上要求，债权人在请求违约金时，不能同时要求债务人履行主债务或另行提出不履行债务的损害赔偿。也就是，法国法原则上不承认违约金的惩罚性。
但是，法国法继承了罗马法的许多传统，在违约救济的顺序上强调实际履行优先。如上所述，法国法赋予违约金保证合同履行的功能，因此，不允许债务人故意选择支付违约金以替代实际履行合同。根据《法国民法典》第1152条，除非例外，法院一般不得改变合同当事人所约定的违约金，尽管数额高于实际损失甚至没有实际损失。根据1129条，在迟延履行的情况下，债权人可以同时请求履行主债务和给付违约金。
由此可以看出，在法国法中，虽然确认了违约金的性质在原则上属于损害赔偿额的预定，但并不禁止当事人订立带有惩罚性质的违约金。
2.德国法关于违约金性质的相关规定
《德国民法典》中规定的违约金具有惩罚性和赔偿性的双重属性。《德国民法典》第339条规定：“债务人对债权人约定在不履行债务或不以适当方式履行债务时，应支付一定金额作为违约金者，于债务人迟延时，罚其支付违约金。”这种方式支付违约金不论违约行为是否给对方造成实际损害，甚至可能无形中带来某种好处的情况下，例如迟延交货而货物市场价格上涨，违约人仍要支付违约金，无疑是体现了违约金的惩罚性。
另外，法典第340條第2款还规定：“债权人因不履行而享有损害赔偿请求权时，可以要求以已取得的违约金代替最低数额的损害赔偿。不排除主张其他损害赔偿。”第341条第2款还规定，债务人履行方式不当导致违约，适用340条第2款规定。结果很可能是，在债务人不履约的情况下，即使债权人没有受到损失，他也可以得到违约金，可以看出是具有惩罚性的。
德国法中违约金的赔偿性体现在，当违约金的数额低于实际损失时，德国法允许债权人在数额之外另行请求损害赔偿。
3.区分惩罚性与赔偿性的意义
首先，惩罚性违约金的支付不以违约造成实际损害为条件，而赔偿性违约金则须由未违约的一方证明自己遭受了一定损失；其次，惩罚性违约金的数额往往高于违约所造成的实际损失，而赔偿性违约金则一般应与当事人所受实际损失相当。由于在大多数大陆法国家中，违约金原则上被视为预约的赔偿金，因而如果当事人在合同中没有明确的特别约定，违约金条款通常被认为是赔偿金的预定。合同当事人可以在合同中明示或默示地规定违约金的性质为惩罚性违约金。一般而言，如果合同规定违约金随迟延履行的天数而累加，或者规定违约方在支付违约金后仍有义务履行合同等等，可以推定为惩罚性违约金。
（二）英美法系的违约金性质
英美法对违约金是赔偿性还是惩罚性的判断标准是当事人订立合同的目的。英美法规定，所谓赔偿性违约金是指合同当事人之间预先一致同意的、如一方违约他方应得到的对违约所造成的损失的补偿。其数额应当是公正的、恰如其分和合情合理的，是对违约可能造成的损失的一种诚实的或真正的预测；而惩罚性违约金则是合同双方为保证主债务的履行而设定的，与可能预见的损失不相称的赔偿。这种赔偿旨在惩罚威慑当事人使其不得违约。英美法系国家实际上并不承认惩罚性违约金的合法性和有效性。[3]
