公诉撤回制度废除新论

时间：2021-04-28 00:00:53　来源：雅意学习网本文已影响人

　　摘要：公诉撤回权并非是一种当然的权力。包括我国在内的许多国家的刑事诉讼法律中都没有规定这项权利。公诉撤回制度与我国的国家赔偿等法律制度相冲突，在实践中导致检察机关侵犯被告人人权的事件屡有发生。我国通过司法解释建立起来的公诉撤回制度应当被废止。
　　关键词：撤诉制度；公诉权；人权
　　中图分类号：D915.182　文献标识码：A　文章编号：1004—1605(2008)06—0069—03
　　
　　一、公诉撤回制度存废之争
　　
　　1996年修改后的《刑事诉讼法》采用了严格的起诉法定主义，取消了1979《刑事诉讼法》第108条规定的检察机关对公诉案件撤回起诉的规定，明确规定人民法院对于事实不清、证据不足的案件应当作出无罪判决。因此，基于程序法定原则，可以肯定地认为修改后的刑事诉讼法取消了检察机关主动撤回起诉或法院建议撤回起诉的权力，对检察机关的起诉变更权进行了严格的限制。
　　然而，最高人民法院和最高人民检察院却很快通过司法解释重新建立了检察机关撤回起诉制度。1998年9月8日起实施的《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》(法释[1998]23号)和1999年1月18日公布并施行的《人民检察院刑事诉讼规则》均对公诉案件撤诉制度进行了明确的规定。最高人民法院和最高人民检察院的这两个司法解释引发了关于公诉撤回制度是否合法、正当和必要的激烈争论。
　　支持和肯定这两个司法解释的学者认为：首先，在法理上，撤诉制度符合立法原则，理由有：第一，宪法规定人民检察院享有检察权。检察权当然包括公诉权，从公诉权的程序看，公诉权分公诉的提起、公诉的支持、公诉的变更和抗诉四项基本权能。公诉的变更意味着既可以追加、变更起诉，也可以撤回起诉。第二，公诉案件撤回起诉制度的确立可以与自诉案件撤回起诉的程序相统一，以达到刑事诉讼体系的协调。其次，从司法实践的需要来看，实践中，由于个案的特殊性和刑事证据不易收集、不易固定和易变的特点，加之个别办案人员水平低或认识因素的原因，决定了并非所有审查起诉案件都能达到“事实清楚、证据确实充分”的标准。因此，撤回起诉是司法实践中的必然要求。相反的观点则认为：第一，以司法解释的形式来规定刑事公诉案件的撤诉制度，不但法律位阶低，也不符合现代刑事诉讼程序法定原则的基本要求。第二，以司法解释建立公诉案件撤诉制度是对全国人大及其常务委员会专属立法权和全国人大常委会专属立法解释权的严重侵犯。第三，现行公诉案件撤诉制度与推行国家赔偿制度相冲突。第四，公诉案件撤诉的法定事由不尽合理，将《刑事诉讼法》明确规定应当由法院作出无罪判决的情况也包括了进去，侵害了法院的审判权。第五，对撤诉后案件处理的法律程序没有规定，处于空白状态。第六，撤回公诉不适当，产生从存疑无罪判决到存疑不起诉等诉讼程序逆转的非正常现象。
　　
　　二、公诉权的有限性与公诉撤回制度的不当性
　　
　　支持两高以司法解释建立检察机关撤诉制度的学者认为，《宪法》第131条规定：“人民检察院依照法律规定独立行使检察权……”。检察权当然包括公诉权，公诉权又包括撤诉权，因此，检察机关当然享有撤诉权。这是一个典型的三段论逻辑结构，表面上看来论证非常严谨，无懈可击。然而，笔者以为，该三段论逻辑结构存在一个致命的缺陷，就是该论证结构中的小前提是错误的，因此，结论也是不能成立的。
　　公诉权必然包括撤诉权吗?宪法规定了人民检察院的检察权，而检察权当然的包括了公诉权，这是没有任何疑问的。“检察权的内容应当是符合其公诉职能需要的、符合其性质的各项权力的总称，具体说检察权中应当包括指挥、领导侦查活动权、审查起诉权、决定起诉与不起诉权、支持公诉权、举证质证权、提出意见权(或称异议权)、抗诉权等各项权力。”但问题的关键是什么叫做公诉权?公诉权是否包括检察机关的撤诉权?
　　“公诉权，即刑事追诉权，是检察机关运用公权力对违反刑事法律构成犯罪的人诉请国家审判机关依法追究其刑事责任的权力。”张智辉教授认为，考察大陆法系各主要国家的立法，公诉权的内容主要包括以下五个方面：第一，立案决定权或立案控制权；第二，提起公诉的权力；第三，决定不起诉的权力；第四，出席法庭的权力；第五，变更起诉的权力；第六，上诉的权力；第七，申请再审的权力；第八，监督刑罚执行的权力。公诉变更权也即张智辉教授所言的“变更起诉的权力”。由此看来，公诉权当然包括公诉变更权。
　　公诉变更权是否包括了撤诉权?多数学者认为公诉变更权包括改变公诉权、追加公诉权和撤回公诉权。许尚金和胡冬平两位学者就认为公诉变更包括公诉的改变、追加和撤回三项权能。笔者以为，撤回公诉权是否属于公诉变更权的内容是一个立法技术层面的问题，不能认为是检察机关当然应当享有的权力，并不能将公诉撤回权追究于自然法原理之应有权利。因此，脱离实定法和社会实践需要来抽象的探讨这个问题是没有意义的，也不会产生新的论证思路和有意义的结论。
　　从世界各国立法状况来看，大陆法系国家多肯定公诉变更权包括撤回起诉权，而英美法系国家则一般认为检查机关不得撤回起诉，如美国《联邦刑事诉讼规则》第48条规定：“审判期间，未经被告人同意，不可以撤销诉讼。”这种各国公诉制度的差异意味着公诉变更权内容的多样性，将撤回公诉权当然地归结为公诉变更权的内容与世界各国的立法现状和学说不相符合，因而撤回公诉权也就不能成为一种法理上当然存在的权力。公诉权的内容并不是可以无限扩张的，而且被实定法和刑事诉讼法学说确立的公诉权的权能并不都具有正当性。公诉权应当是一种有限的权力，其内容既要符合刑事诉讼的基本原理、原则，也要符合本国的宪政体制。
　　撤诉权之所以在德国、日本等国家成为公诉权的重要内容，是因为这些国家的刑事诉讼法等相关法律中确立了检察机关的撤诉制度。反观我国，1996年修订《刑事诉讼法》后，撤回公诉制度被明确废除，而且在《宪法》、《人民法院组织法》、《人民检察院组织法》等相关法律中也找不到关于检察院享有撤诉权的依据。按照国家机关依法行使权力的宪法原则和程序法定的诉讼法基本原则，检察机关当然不能在人民法院受理公诉案件后撤回公诉，不享有撤诉权。很多学者将检察机关的撤诉权法律依据归结为宪法中规定的人民检察院的检察权，由此而认为两高肯定撤诉制度的司法解释合法。笔者以为，按照我国的立法体制和法律解释体制，“检察权”的范围只能通过两种途径加以界定：第一，由全国人大常委会对“检察权”进行宪法解释；第二，由全国人大及其常务委员会制定相关法律对“检察权”予以明确。两高的司法解释的范围仅限于审判或检察工作中如何具体应运法律的问题，无权对检察权的范围进行界定。

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