我国《商法通则》建构的理论基础与现实根据

时间：2021-03-19 16:07:55　来源：雅意学习网本文已影响人

　　【摘要】单行的商法规范一直是我国商事法律的主要表现形式，而具有商事基本法地位的通则规范还尚未制定。制定《商法通则》不仅是健全和完善中国特色社会主义市场经济法律体系的需要，也是商事法律规范自身体系化，理性化的需要。法律的形式理性和商事法律的内在逻辑是《商法通则》建构的理论基础，现代商行为的产生和商事法律的空白为《商法通则》的建构提供了现实根据。
　　【Abstract】The single commercial law regulation has always been the main form of commercial law in China. And the general rule of commercial basic law has not yet been formulated. Formulating the "General Principles of Commercial Law" is not only the need of perfecting the legal system of socialist market economy with Chinese characteristics， but also the need of systematization and rationalization of commercial legal norms. The formal rationality of law and internal logic of commercial law are the theoretical basis for the construction of the "General Principles of Commercial Law"， and the emergence of modern commercial behavior and the blank of commercial law provide realistic basis for the construction of the"General Principles of Commercial Law".
　　【关键词】《商法通则》；形式理性；立法空白；现代商行为
　　【Keywords】 "general principles of commercial law"； formal rationality； the blank of legislation； modern commercial behavior
　　【中图分类号】D913.99 【文献标志码】A 【文章编号】1673-1069（2018）10-0094-03
　　1 引言
　　正确认识与处理民、商法的关系，设计高效合理的商事法律结构，是否应该建构独立的《商法通则》，这些相互关联且对商法研究与发展具有重大意义的课题在商法学界有着诸多争论。对这些问题的研究与探讨，不仅对我国商事立法体系拥有重大的意义，更有利于我国市场经济体制的完善与发展。因此，笔者希望通过对我国《商法通则》建构问题的讨论，探寻我国商事法律体系进一步完善与发展的合理路径。
　　2 《商法通则》建构的理论基础
　　对于我国《商法通则》建构问题的思考原点是我们在着手讨论这一问题时，首先需要明确的问题。当前诸多学者的讨论主要是从比较法视野、历史研究的方法以及法社会学和法哲学的角度展开的，并且在进行这一问题的研究时，大都谈及了民法、商法之间的关系以及我国商事立法基本模式的选择，试图在民商合一模式、民商分立模式或超越两种立法模式的基础上，为《商法通则》的建构提供理论支持或反驳意见。笔者认为，这种讨论方式有着两点不足：其一，民商法关系以及商事立法模式选择这些问题本身未有定论，如果将是否建立《商事通则》的基础建立在这些问题的答案之上，这势必增加了问题的复杂性，另一方面，即使学者们在基础问题上达成了共识，在《商法通则》的建构这一问题上仍然分歧重重；其二，民法与商法的关系以及民商合一、民商分立模式的讨论确实有其意义所在，也是商法领域的重大课题，但这些问题极高的理论性和抽象性与建构《商法通则》这一现实问题之间仍然有着巨大的鸿沟，我们不能简单地认定某一种模式就必然需要制定一个通则，而另一种模式就不需要。因此，前述的讨论模式与我们所要考察的问题之间既不具有逻辑的必然性也不具有联系的直接性。鉴于此，笔者希望能从我们讨论的主体——《商法通则》本身的性质和范畴入手。
　　所谓《商法通则》的建构，这本质上是一个商事法律体系建构的问题。我们说商法作为一个独立的法律部门，其自身要遵循科学化、体系化的内在规律。德国著名社会学家马克斯·韦伯指出形式理性是法所追求的最高层次的合理性，法律发展的最后阶段是法学家在文献和式逻辑培训的基础上进行的系统立法，由于这种专业性、逻辑性和系统性，使立法与司法的技术趋向合理。[1]所谓法的形式理性，主要是指由理智控制的法律规则的系统化、科学化以及法律制定与适用过程的形式化。[2]因此，以形式理性的观点来检视一下我国当前的商法体系，我国的商事法律呈现着分散化、零乱化的特点，各单行法之间缺乏必要的联系和照应，整个体系过于机械化，缺乏内部的有机联系，这使得商法实践缺乏统一的理念和指导原则，长此以往，必然对商事交易的发展产生不利的影响。
　　有学者曾指出，大陆法系各国之商法典，无论在措辞还是在规范质量上，都远不及民法典；在形式理性上远不如民法典完美；商法典之影响和体系化的程度也难望民法典之项背。[3]这一说法有其值得肯定之处，在体系化的程度和内部联系上，商法确实有着不同于民法的特点，但这并不意味着我们在商事法律体系的建构中可以无视形式理性的规律，任由商事法律自由演化。我们制定《商事通则》的目的是希望在商法体系内部归纳出一些具有共同性、总结性的内容。虽然商事法律关系呈现着日益多样的形式，各个单行法有其不同的规制对象，但它们都遵循着效率原则、交易公平原则和交易安全原则等商事法律原则，都承认商行为、商人、商事权利义务等共同的概念，這些看似千变万化的商事单行法遵循了商事法律内部的固有逻辑和联系，而这恰恰论证了制定《商事通则》的必要性和可行性。因此，笔者认为，我国《商事通则》的制定有着深厚的理论基础和渊源，是形式理性和商事法律体系的必然要求。

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