论颠覆性技术对规制的挑战及其应对

闫 海，王天依

(辽宁大学法学院，辽宁 沈阳 110136)

创新驱动高质量发展，2016年 《国民经济和社会发展第十三个五年规划纲要》首次提出要更加重视原始创新和颠覆性技术创新；
2021年 《国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》再次提出要加强前沿技术多路径探索、交叉融合和颠覆性技术供给。渐近性技术与颠覆性技术是相对概念，前者又称维持性技术，是指已立足于市场的现存技术演化；
后者则往往指源于新科学原理的重大发现或跨学科、跨领域技术融合创新，本质上是对在位技术的思维逻辑、技术路线的革命性突破、创造性重构[1]。颠覆性技术的转化应用能够催生新产业和潜力巨大的市场，引发人类生活、工业生产、商业消费模式的重大变革，进而重塑行业或产业竞争，为一国实现换道超车和跨越式发展提供重要机遇。但是，颠覆性技术也会挑战原有规制框架，给旧有的企业、行业乃至整个经济社会带来潜在的破坏和难以预料的风险。在促进与激励颠覆性技术在我国发展的同时，必须充分认识其两面性，针对其规制的挑战，积极探索平衡创新与安全的规制方向及其工具，进而构建应对颠覆性技术挑战的规制体系。

1.1 颠覆性技术对规制的挑战

颠覆性技术可能引致生命健康风险、消费者权益风险、劳动者权益风险、思想与行为自由风险、金融安全风险、国家安全风险等，并且随着颠覆性技术不断跨领域发展，新的风险必然不断增加，对其规制难免捉襟见肘。颠覆性技术风险得以产生、潜藏、发展的主要原因是颠覆性技术对规制本身提出了一系列挑战。

(1)创新异化。部分市场主体对于颠覆性技术的研发，并非为了提高生产力或竞争力，而是企图借助颠覆性技术进行规制规避，乃至通过规制套利行为攫取暴利，以致创新异化。创新异化在颠覆性技术发展史上并不鲜见。例如， “暗网丝绸之路”以匿名化技术规避执法机关的监控，进行枪支、毒品、人口等灰色甚至黑色交易；
天猫、京东、亚马逊等购物网站利用大数据、算法对用户实施价格歧视；
亚马逊、优步滥用AI技术监控员工等。创新异化引发风险、导致公共利益受损的现象凸显了部分市场主体利用颠覆性技术作恶的主观恶意，凸显规制面对颠覆性技术的被动性。

(2)规制崩溃。颠覆性技术往往会颠覆传统的规制框架，即发生规制框架崩溃[2]。颠覆性技术诞生后一般处于管辖不明的状态，即便落入管辖范围之内，也未必能够适用既有的规制框架。规制机关仍可能因现有法律法规难以适用、缺乏明确的法律依据与授权、信息和知识的劣势、规制工具缺失乃至规制人力资源配置不足等原因，而缺乏对颠覆性技术有效规制的能力。规制能力与任务不匹配的规制框架会发生系统性失效，导致全面性的规制崩溃。颠覆性技术导致规制崩溃，规制崩溃又产生规制真空，以致颠覆性技术彻底流于规制之外。

(3)过度遵从。过度遵从是指科层组织应对特殊情形时发生的低效现象，此现象源自结构上的固有原因，即科层组织的高效依赖于可靠的响应和严格地遵守规则，但对于程序和规则的绝对忠实往往会走向僵化，在执行中不以规则的目的为首要，而是盲目地遵从规则的字面意义。在一般情形中，这种局限性尚不明显，但颠覆性技术往往产生规则制定时无法预料的特殊情况，以致原本有助于提高效率的规则反而降低了效率，而科层组织对已过时的规则仍会一丝不苟地执行[3]，造成规制的严重低效。简言之，原本较为成熟的规制框架、工具乃至法律授权面对颠覆性技术，可能不再成为助力，反而成为规制的桎梏。基于科层组织的规制机关一味地固守原有规则可能无法对颠覆性技术实施有效规制，只会产生规制的低效乃至失败。

(4)信息赤字。信息赤字及其引发的技术不平等是规制面临颠覆性技术挑战的主要方面。市场主体较规制机关更有能力获取规制问题、潜在解决方案和预期后果的最新、最精细的信息[4]。在颠覆性技术领域更是如此，持有颠覆性技术的极少数市场主体出于自利考虑，通常采取集体沉默的方式保持信息和知识上的优势。政府规制、司法审查、行业监督、消费者维权等传统的规制进路因为信息缺乏尤其是技术鸿沟的存在，对于颠覆性技术带来的风险难以奏效。

1.2 颠覆性技术的制度安排与规制行动

(1)宏观上以激励为导向的制度安排。中国已充分认识到颠覆性技术的积极意义，为了寻求新的经济增长点，破解 “卡脖子”难题，抢占科技制高点，2016年以来，在中央层面发布提及颠覆性技术的法规、政策文件近百部。较早发布的法律政策多为原则上对颠覆性技术的支持，近期的则从各具体层面着手进行配套布局，为颠覆性技术的长远发展给予实质性的激励与保障：①奠定颠覆性技术研究与教育的基础。例如， 《教育部办公厅关于公布首批未来技术学院名单的通知》 (教高厅函〔2021〕16号)提出一批国家未来产业技术研究院的布局；
②加强基础设施建设。例如，十三届全国人大第三次会议 《关于2019年国民经济和社会发展计划执行情况与2020年国民经济和社会发展计划的决议》提出建设重大科技基础设施、科教基础设施和国家产业创新中心、工程研究中心、技术创新中心、制造业创新中心、供应链科创中心；
③构建创新驱动机制。例如， 《国务院关于优化科研管理提升科研绩效若干措施的通知》 (国发〔2018〕25号)提出项目管理部门应建立自由探索和颠覆性技术创新活动免责机制；
④发动社会力量。例如， 《科技部办公厅关于开展颠覆性技术研发方向建议征集工作的通知》 (国科办资〔2021〕105号)提出扶持颠覆性技术创新的优秀人才和创新团队。总之，我国在宏观层面上初步形成推进颠覆性技术的制度机制，可以预见颠覆性技术将迎来空前速度的发展，也亟待建立针对颠覆性技术的规制预案。

(2)中观风险预防为导向的立法展开。近年来数据安全受威胁、个人信息权益受损、算法致害的现象突出，中国采取风险预防导向，在中观层面展开预防式立法行动，通过先导性的立法在事前框定颠覆性技术在内的科技产品的活动范围，预防其给相关领域带来风险。

《数据安全法》 (2021)、 《个人信息保护法》 (2021)、 《互联网信息服务算法推荐管理规定》 (2022)先后施行，预期能够在客观上较为有效地遏制新发颠覆性技术对相关领域造成重大风险，亦缓解单独领域立法模式下立法滞后问题。中观层面的风险预防理念并不意味着我国对颠覆性技术的总体态度发生转变，更非 “进入强监管时代”。宏观层面的激励导向之下，中观层面明确划定了未来诞生的颠覆性技术所需遵守的法律红线，二者相辅相成，体现了中国对颠覆性技术 “统筹发展和安全”的发展理念。

(3)微观上以约谈为措施的规制行动。在微观层面上，中国采取了较为积极的姿态，对于初步显现风险的颠覆性技术进行以约谈为措施的个案规制，见表1[5-10]。由表1可见，中国目前针对个案采取的多规制机关联合约谈在处理迫在眉睫的暂时性风险时具有一定优势：①联合约谈解决了管辖争议，有助于各部门规制资源的统合，保证了规制的专业性，也对市场主体形成了较强威慑力；
②约谈形式避免了冗长的立法程序，应对紧急风险能够予以及时性回应；
③约谈属于对话式的合作规制工具，市场主体获得表达意见、提出观点的契机，加强了规制机关与市场主体之间的了解与互信，为颠覆性技术合作规制打下一定基础；
④近期由对颠覆性技术头部市场主体进行单独约谈到对行业主要市场主体进行群体约谈的发展趋势明显，约谈的涵盖范围扩大、治理效率提升，规制机关获得的信息与反馈更为充分。

表1 2020—2021年中国对颠覆性技术的约谈

1.3 颠覆性技术规制实践的局限性

中国应对个别颠覆性技术出现的风险所采取的规制行动产生了一定效果，但还存在以下局限性：①注重对颠覆性技术发展的激励，但对颠覆性技术产生风险及其对规制的挑战缺乏预判，关于新技术、新产业、新业态、新模式的包容审慎监管停留在概念层面，缺乏较为具体且可操作的措施；
②颠覆性技术的规制权限集中于各部委，基层发现的颠覆性技术风险需要逐级反馈才能到达，从而出现规制滞后问题，并且自上而下的规制体制在一定程度上减损基层对颠覆性技术规制的积极性，阻碍了基层规制潜能的激发，对颠覆性技术的基层规制产生长期的负面影响；
③既有规制进路倾向于灵活性、短期化，但颠覆性技术的发展是一个长期过程，仓促做出的短期决策在长远来看可能反而成为颠覆性技术发展的阻碍，使中国错过抢占颠覆性技术制高点的良机；
④颠覆性技术的规制过度依赖于单一化的约谈工具，以约谈为代表的运动式规制虽然在颠覆性技术早期规制中能够取得较为良好的绩效，但就中后期而言，对于短期性、灵活性较高的规制工具的依赖性，较易使规制机关怠于长期规划及其立法，导致规制的长期效果疲软欠优；
⑤规制机关频繁利用约谈作为实施行政处罚、消极许可、行政命令的支点，亦有超越法定权限、程序违法之嫌；
⑥中观层面采取短期内密集立法的方式预防风险，易使市场主体误读为 “强监管时代”到来，打击其发展颠覆性技术的信心。另外，预先制定的规范性文件在将来是否会成为颠覆性技术发展的阻碍仍然有待进一步观察。

2.1 贯彻包容审慎监管理念

为了应对颠覆性技术在内的新技术、新产业、新业态、新模式，中国提出包容审慎监管，尽管其仍处于制度构建阶段，但能够为颠覆性技术的规制提供方向性指引。颠覆性技术的规制应当贯彻包容审慎监管理念，并以其指导颠覆性技术规制的制度设计，颠覆性技术规制也应当成为包容审慎监管的重要组成部分和先行领域，进而颠覆性技术规制所取得的经验反哺于包容审慎监管。

包容审慎监管蕴含3项基本要求：①创新友好，为创新保留发展空间，对创新中的轻微违法行为予以包容，这为规制缓和提供了依据，可以打破科层组织的规制机关的过度遵从，使之敢于对颠覆性技术发展中的一些轻微违法行为进行豁免；
②动态监管，在监管中找到新生事物发展规律，该处置的处置，该客观对待的客观对待，不简单封杀，但也决不能放任不管，动态监管一方面强调边规制边学习，弥补规制机关初始信息、知识的不足，另一方面否定了对颠覆性技术风险的完全放任，要求对于重大风险应主动及时干预；
③个性化监管，针对颠覆性技术的创新性质、特点量身制定、实施相应的规制规则和标准。此外，包容审慎监管的触发式规制、沙盒型规制也为颠覆性技术的规制工具体系构建提供了启发和依据。

2.2 搭建公私主体合作规制

面对颠覆性技术，规制机关和市场主体均存在各自的问题：规制机关缺乏颠覆性技术的信息、知识和经验；
市场主体则担忧其所投资、研发、推广的颠覆性技术是否符合规制机关的要求，是否会因存在风险而在将来被规制机关所禁止。规制机关和市场主体都无法靠一己之力解决自身的困境，只有通过合作规制进行相互学习，并借助于对方掌握的规制资源才可能达成突破，因此颠覆性技术规制应当做好以下工作：①规制机关应当改变对压制型法的依赖，转以回应型法的视角理解市场主体在颠覆性技术领域的具体诉求，力求对颠覆性技术发展达成公私共识；
②对于颠覆性技术产生的新风险、新问题，规制机关不宜简单采取处罚乃至禁止等措施，应当先寻求对话解决，尝试理解市场主体的行为动机与利益诉求，同时将规制要求传达给市场主体，为后续的对话与合作奠定信任基础；
③规制机关应当在恰当时机创造公私深度对话与学习空间，就既往规制实践而言，沙盒型规制工具具有较强的优势。

2.3 主动推进规制时序演进

时间因素会极大影响规制体系的发展，伯恩斯坦等模拟人类生命周期创建了规制体系发展的时序模型，规制在模型中被划分为从孕育期到消亡期等数个单独阶段[11]。对于颠覆性技术的规制，时序因素的重要性更为突出，这是因为颠覆性技术规制较之其他领域的时序阶段差异更加明显，各阶段的规制任务、规制工具差异较为显著。因此，对规制时序的错误认知可能造成极大的阻碍。不仅如此，颠覆性技术的规制采取了多层级、多类型的规制工具，这些规制工具存在有效性边界，需要以时序为基础将其置于适合的阶段。

传统的规制时序理论认为，规制时序发展主要依靠规制周期性危机发生而推动规制向下一个阶段发展，即必要的外部力量以公共危机、突发事件等形式出现[11]。本质上，规制时序的发展并非依靠规制机关推动，而是全然被动的、依靠外界危机而发生的。但是，对颠覆性技术风险采取被动规制而放任风险发生，再予以规制的时序推进，显然是不现实的。对于颠覆性技术的规制，规制机关应当主动把握规制前进的步调，制作规制时序发展模型，将规制的整个流程具化为各个特点分明的时序阶段，在每个阶段运用适合的规制工具完成相应任务，主动推动规制时序不断向前发展，直至规制走向稳定。

以时间维度观察，颠覆性技术的每个阶段都存在突出的特点，应当将颠覆性技术规制划分为不同的时序阶段，即早期阶段、实验阶段、准立法阶段和正式立法阶段。每个阶段又根据现实状况、规制任务的变化而采取不同的规制工具，规制时序的阶段划分与各类规制工具在各阶段的运用共同构筑了颠覆性技术的规制体系。

3.1 早期阶段：触发式规制工具

在颠覆性技术规制的早期阶段，规制机关的信息、知识、经验、专业能力等都较薄弱，在此阶段仓促立法会适得其反，但对颠覆性技术采取完全放任态度则有发生重大风险的可能，因此在本阶段最适宜采取的是触发式规制工具。这些规制工具可以有效对市场主体传递信息、划定规制红线，在避免重大风险的前提下为颠覆性技术发展提供空间，也为规制机关创造学习时机。但是这些规制工具的制定周期应当较短，以快速进行发布和更新，形成突出的及时性和适应性优势。

(1)威慑措施。当规制机关针对某种正在进行的或计划中的行为发出即将采取规制措施的警告时，就会构成威慑措施[2]，规制机关更常用、也更有效的威慑措施是，在市场主体做出某些被预先警告的触发行为发生后立即采取行动[2]。威慑措施采取 “事先提出警告—禁止性行为发生—采取监管行为”的规制范式，这与中国包容审慎监管理念的触发式规制存在天然的契合性，是颠覆性技术规制早期阶段中最重要的规制工具。威慑措施的制度优势体现于以下5个方面：①颠覆性技术早期规制的首要任务是防范可能发生的重大风险，威慑措施可以释放较为清晰的规制信号，向市场主体传达何者可为、何者不可为，明确传达规制机关划定的红线，遏止市场主体的高风险性行为；
②威慑措施在采取正式规制行动前对市场主体进行警告，给予市场主体改善自身行为的机会，避免 “不教而诛”，释放了规制善意，为规制机关后续与市场主体的合作规制打下信任基础；
③威慑措施属于 “软法”范畴，市场主体和规制机关共同面临颠覆性技术带来的不确定性挑战，因此乐于采取灵活的、对话式的、合作的进路，规制机关可以借助威慑措施传达规制目标要求，而市场主体则可以选择遵从或借此机会表达意见、提出观点；
④处于稳定状态的技术与规制相关的事实较为清晰，立法会产生良好效果；
相反，规制机关面对时刻处于动态的颠覆性技术所产生的不确定性，仅基于对未来的猜测而仓促立法，更可能产生一部坏法律 (Bad Law)[12]，威慑措施赋予规制机关在早期规制中坚守安全底线的能力，避免了不成熟的立法；
⑤威慑措施的载体形式多样化，最佳做法是声明、私人警告信、新闻稿[12]，还有中国常用的约谈均可作为载体对外传递规制机关所做出的威慑。

威慑措施的实效性在过往的颠覆性技术规制实践中得到了确证。2004年联邦通信委员会 (FCC)主席迈克尔·鲍威尔特别指示，要求业界尊重每个互联网用户的4项互联网自由[12]；
2009年联邦贸易委员会消费者保护局向各种新型 “竹制服装”的零售商、制造商发出密信，指出以竹纤维形式出售的材料实际上是人造丝织物，而不是所宣称的天然材料或环保材料[12]；
中国近年来频繁对金融科技、深度伪造、算法科技做出的约谈，皆属威慑措施。这些威慑措施普遍受到市场主体的尊重，但并不意味着规制机关可以将颠覆性技术的规制任务完全托付于威慑措施。规制机关长期依赖威慑措施而怠于立法会使灵活的初始规制姿态最终变得僵化，造成长期的规制疲软。例如，美国食药监局在1985—2010年长达25年间都依赖威慑措施、指南对计算机化医疗设备予以规制，并且迟迟未公布成熟的立法，最终导致了至少260起故障、44人受伤和6人死亡的结果，正如Nathan所论述的， (因过于依赖威慑措施而形成的)规制惯性很难在没有外部冲击的情况下被打破，通常是一场悲剧或大规模的失败才能重新点燃人们对规制的重视[2]。中国的颠覆性技术起步较晚，缺乏长远视角下的规制经验，对美国规制实践的前车之鉴应予以重视，避免重蹈过分依赖威慑措施等灵活性规制工具而怠于立法的覆辙。

(2)指南工具。在颠覆性技术规制的早期阶段，指南工具可作为威慑措施的有益补充。指南工具最突出的优势是，规制机关可使用它来澄清那些很难通过规则制定或裁决来更新的高度技术性或科学性要求[13]，比之威慑措施显然更适宜用于传达更精确的技术指标要求；
其次，指南制定程序简单，制定发布快捷，可在必要时更新或取消，灵活性仅次于威慑措施；
最后，指南独特的详尽特性使其能够有效指导协调科层组织的下级机构人员，帮助他们更好应对颠覆性技术[14]。

指南工具面临的质疑主要来自两个方面：①规制机关制定指南时，通常会征求行业而非规制受益者的意见，因此可能偏向于行业的利益，并由此导致规制受益者的利益受损[15]；
②与威慑措施类似，指南工具同样存在从灵活积极逐步走向僵化怠惰的可能性，若规制机关发生长期懈怠，指南更新频率甚至可能低于正式立法[16]，完全丧失了本身灵活性的优势。

3.2 实验阶段：沙盒型规制工具

经过颠覆性技术规制早期阶段，规制机关已经对颠覆性技术的重大风险形成认识和初步控制，划定了规制红线、明确了规制的基础要求，并且取得了一定规制信息和经验。进入到实验阶段，规制机关应当采取更为稳定可控的沙盒型规制工具。沙盒型规制工具的特点是可以营造一个相对独立且可控的空间，这是因为：①沙盒之于颠覆性技术，乃是一个创新保护空间，在此空间内，颠覆性技术可以受到法律的豁免并进行测试、实验，以期将来进行更广泛的推广应用；
②沙盒之于社会，是一个安全的试验空间，防止了颠覆性技术贸然扩大应用可能产生的风险，保证了颠覆性技术的风险不会外溢；
③沙盒之于规制机关，则是一个学习空间，使规制机关在信息、知识方面追赶市场主体，降低信息差、知识差。

(1)监管沙盒。监管沙盒指规制机关设定的与外界隔绝的安全空间，在此安全空间内，市场主体可以测试科技产品、商业模式和营销方式，并且通常承担较轻的规制负担，以及享有部分的法律责任豁免。监管沙盒于2014年在英国首次应用，新加坡、澳大利亚、阿联酋紧随英国之后展开相关实践，近年来中国、俄罗斯、巴西、印度、南非等亦进行了各自的探索。监管沙盒运用最为广泛成熟的领域当属金融科技 (Fintech)，此外在产品安全规制、数字技术规制等领域监管沙盒同样拥有极佳潜力[17]，我国也提出在金融领域外尝试运用监管沙盒。监管沙盒对于颠覆性技术规制具有多方面优势：①监管沙盒是合作规制的有效实现路径。沙盒之中市场主体的部分法律责任得到了豁免，降低了因违法而被处罚的风险，因此市场主体可以在规制负担较轻的环境中测试自己的产品。作为 “回报”，规制机关要求市场主体进行信息披露或采取适当的保障措施以尽量防控风险。②监管沙盒贯彻了回应性规制理念。沙盒有助于双向的知识交流，这远超出了市场主体通常与其规制机关共享的信息水平，规制机关因此获得了优化规制所需的信息和知识，市场主体则对与颠覆性技术相关的法律政策、规制要求形成了更清晰的认识。③规制机关可以藉由监管沙盒打破规制机关的过度遵从，尤其是立法或政策背书支持的沙盒降低了规制机关因违反职责而被处罚以及提起诉讼的风险，允许规制机关权衡颠覆性技术对社会整体的利弊，而不是主要从机构自身利益出发[18]。④地方的监管沙盒可以开展颠覆性技术的运行试点，中央规制机关对地方经验和教训后续开展评估、完善、推广，节省中央规制资源的同时也调动了地方规制存量。⑤旨在鼓励创新活动的监管沙盒释放了创新友好型规制的信号，展现了对创新技术的开放态度，市场主体形成无论在沙盒内外都会受到友好对待的认知[18]，更加敢于对颠覆性技术研发进行投入，域外的颠覆性技术研发主体也可能因此选择进行投资或迁移。

(2)创新中心。创新中心指市场主体就颠覆性技术向规制机关提出询问的专门联络点。市场主体与规制机关就颠覆性技术相关问题进行接触，对于颠覆性技术的产品、服务、商业模式或交付机制与许可、注册等规制要求的一致性，寻求非约束性指导。与监管沙盒类似，创新中心的应用始于金融科技，之后被逐渐扩展至科技规制、数字规制等领域，在非洲，国家创新中心已被运用于推进高科技产业发展，被视为 “非洲大陆内外创新、社会变革和经济机会的驱动力”[19]。

创新中心对于颠覆性技术规制具有良好前景，但在中国尚未引起足够重视。创新中心依托中国已普遍建立的政府网站，通过互联网基础设施运行，比监管沙盒付出的边际成本更低。此外，创新中心与私人沙盒相结合亦是值得探索的进路，部分颠覆性技术可能不符合官方监管沙盒的准入条件，抑或相关领域未设立沙盒，市场主体在此情形下可自主建立私人沙盒，借助创新中心就私人沙盒中发现的问题向规制机关寻求意见。

3.3 准立法阶段：立法型规制工具

颠覆性技术规制的早期阶段和实验阶段采取的灵活规制措施是权宜之计，颠覆性技术规制逐渐趋于稳定，立法型规制工具帮助立法机关和规制机关进行正式立法前的最后试验，检验颠覆性技术立法的实效，为正式立法的颁布做预备。

(1)日落条款。曼德尔克团队在 “更好规制”的报告中，将日落条款定义为，在法规中的一类条款，该条款对新规定设定了时间限制，使其在经过限定期限后全部或部分失效[20]。日落条款是一种多级的特殊条款[21]：第1阶段发生在日落之前，规制机关以条款作为实施规制行动的依据，但更主要的是借助日落条款提供的时机收集颠覆性技术的信息、数据及实施规制后的结果；
第2阶段发生在日落之后，日落后的事后立法评估程序是日落条款制度构成的必要部分，立法机关在此程序中须根据现实情况决定是否对日落条款延长适用。日落条款的设置目的是要确保法律按时过期，延长适用的举证责任，因此由立法者承担。由此，立法机关必须能够举证证明一项规定的延续是必要的，否则此规定应当在过期后予以废止[22]。

日落条款具有突出的临时性特征，允许立法机关和规制机关将规制的生命周期与其他时间框架协调起来，以消除因技术已被验证或社会进化而变得过时的规则[22]。这种能够消除过时规制障碍，又可以保留已被确证为有效规则，至关重要，此乃日落条款在颠覆性技术规制中最主要的价值所在。日落条款减少了错误的成本，缓解了规制机关过早或错误地规制颠覆性技术的焦虑[2]，使规制机关敢于面对 “由不确定性主导的政治环境”或新风险需要，做出快速反应、积极实施干预[23]。日落条款将规制影响评估置于核心地位，不仅加强了对立法的监督，要求对立法产生的整体规制影响进行全面性、系统性的评估，还敦促规制机关提升自身的学习能力、回应能力，潜移默化地提升规制机关的规制能力，从而确保立法的质量和效率，使更好规制理念得以实现。

日落条款的实践应用还应当注意自身周期与颠覆性技术的发展周期的协调性。规制机构还须适应行业周期，例如可再生能源行业的生命周期在二三十年，周期结束后才能收回其投资，因此这个行业引入5年日落条款是不合理的，可能会危及投资者的信任，因为他们担心未来的规制将取消暂时性税收优惠或提高合规要求[22]。中国对于日落条款已经具有一定的应用经验，颠覆性技术规制中应当注意行业的发展周期与法律废止期限的协调，为市场主体提供稳定的法律环境。

(2)试验性立法。试验性立法是指在小规模的基础上 (特定时限、人群、区域)实施的，对现行法律法规有所偏离或克减且需进行定期或最后评价的规则。若规则经评估后被认定符合预期结果的，便可转化为永久立法[22]。简言之，为了检验某一特定立法措施是否能有效实现特定目标，在限定时间内颁布的对一部分地区或对一部分群体 (样本组)实施的试验规则，其他地区或群体 (对照组)仍受既有立法的约束。试验规则须经定期或最后评估，最后由立法机关决定是否应扩大实验范围加以推广，抑或转化为永久立法或予以终止[22]。Ranchordás法[22]对试验性立法予以概念解构，认为其包含4项要素：①暂时性，试验性立法要么预先设定废止日期，要么收集到足以进行评估的证据后即停止适用；
②对现行法律的偏离或克减，但须满足两个前提，一是对法律的偏离或克减应有法律授权，二是必须释明偏离或克减的必要性，这要求试验性立法的目标、对象和评价标准须事先予以界定和明确；
③对试验规则的实效进行评估，此乃试验性立法的基本特征，因为试验性立法的主要思想是尝试一种新的法律规则，观察它是否有效，并从观察到的积极或消极影响中吸取教训，评估因此被视为重新思考试验目标的契机，但更重要的是评估结果决定了试验规则是否可以推广至更大范围并转化为一般持久的规则；
④试验规则只适用于限定地域或特定群体，以便将试验规则的影响与应用与现行法的效果加以比较，才能得出关于试验规则有价值的经验教训。若以形式、要素观之，试验性立法与日落条款存在较高相似性，但二者仍有根本性区别：后者旨在通过设定期限限制临时法律的适用，以期限之后延长为例外；
前者与之相反，允许部分地区或特定群体暂时偏离正常的法律制度，以探索试验规则是否应当被推广或转化为永久性的法律规则。本质上，日落条款是为了确保在将来能废止不够成熟的立法，延长适用属于例外[24]，而试验性立法则包含在试验成功后将立法在更广范围推广的期许，是以未来的广泛铺展为根本目的。

作为正式立法前的 “最后防线”，试验性立法能够在以下方面为颠覆性技术规制保驾护航。①试验性立法有助于提升立法质量，优化颠覆性技术的规制。试验性立法不仅可以获取颠覆性技术相关的信息、数据，还可以检验基于现有材料制定的规则在实践中的有效性，通过反复试验渐进地朝着最优的规制方案迈进。②试验性立法提供了一整套行动指南，为权力与行为的实施划定了边界。立法机关和规制机关须尊重试验性立法取得的评估结果，避免在立法或规则制定中的恣意行为。③试验性立法的结果为之后的正式立法正当性提供背书。这种以客观证据作为立法共识的基础方式，可以较好化解立法中的利益冲突，增强了立法的权威性。

在中国，2015年修正 《立法法》第13条在法律层面赋予试验性立法正当性，立法机关依据第13条规定框架，通过立法目标的清晰设置、试点规则的精细化、评估标准的规范化构建起我国颠覆性技术试验性立法制度。此外，中国幅员辽阔，试验性立法具备更广阔的实施空间，可以同时设置多个对照组进行比较试验，较之日落条款能够更快地选出最优的规制策略。

(3)截止日期。截止日期是较特殊的规制工具，其规制对象并非颠覆性技术而是规制机关本身。截止日期是对规制机关和规制工具的规制，也是颠覆性科技由灵活走向稳定的中继点，它为规制机关设下明确期限，防止规制机关对灵活性措施，尤其是威慑措施、指南工具等形成长期的依赖，而怠于进行正式立法。截止日期最重要的功能是主动解决持续的机构拖延，打破规制惯性，及时推动规制时序发展前进，防止主动灵活性的规制工具在漫长运行中变得被动、僵化，进而引发规制失败。Gersen等[25]通过实证研究验证了截止日期的效果，认为截止日期对卫生和福利部 (HHS)立法行动的影响是显著的，平均立法期限从817天缩短到445天，缩短了40%以上。截止日期对中国而言不是完全陌生的，在中国被广泛运用的立法计划与截止日期存在较高的相似性，就具体制度构建而言，甚至较截止日期更成熟。中国应当对截止日期的制度功能形成更清晰的认识，利用这一规制工具防止颠覆性技术规制中行政拖延的发生，及时展开立法。

3.4 正式立法阶段：传统规制回归

经过前3个阶段，尤其是准立法阶段后，规制机关和立法机关已经获取了颠覆性技术规制所需的信息、知识，颠覆性技术的不确定性业已消弭，应当摒除对灵活性规制工具的依赖，及时展开立法工作。正式立法标志着传统规制的回归，也标志对颠覆性技术的规制成功走向成熟、稳定，无论市场主体抑或规制机关均不再遭受法律的不确定性引发的困扰。当然，颠覆性技术规制是一个长期过程，颠覆性技术在立法后仍会继续暴露出新问题，乃至发生一些规制反复，但这不改变颠覆性技术规制由灵活走向稳定的根本趋势。

颠覆性技术规制须经历早期阶段、实验阶段、准立法阶段和正式立法阶段，每个阶段又根据现实状况、规制任务的变化而采取不同的规制工具，规制时序的阶段划分与各类规制工具在各阶段的运用，共同构筑了颠覆性技术的规制体系。

4.1 颠覆性技术规制的工具谱系

现代国家可以使用的规制工具空前丰富。在规制实践中，规制机关面临重要的问题是，如何将多种可选的规制工具以恰当的方式组合起来，使之良好协作以发挥最高的效用。奥格斯曾经以强制力的强弱为依据，采取 “谱系”形式对规制工具进行分类排列，清晰展现各规制工具的强制力等级，再以此为主线对各类规制工具进行整合梳理，此范式可以作为颠覆性技术规制工具谱系划分的参考。随着规制时序的向前推进，规制机关掌握的知识与信息会不断充实，规制工具由早期的灵活性规制工具逐步转向更加稳定的规制工具，因此在颠覆性技术规制过程中，灵活性是最需要予以考虑的因素。按照灵活性强弱为基础对规制工具进行划分，见表2。

表2 规制工具灵活性谱系

颠覆性技术规制工具谱系具有如下特点：①威慑措施的灵活性最为突出，因为威慑措施发出的时机较为自由，亦不受载体的限制，可以以多种形式发出，处于灵活性最高的一端；
②指南工具的灵活性同样突出，但载体不如威慑措施多样化；
③监管沙盒作为一个豁免被规制主体部分义务的实验空间，进入和退出亦相对自由，因此具有较高的灵活性，创新中心与监管沙盒制度功能类似；
④日落条款与试验性立法提供的灵活性极为接近，但日落条款旨在创造学习空间，临时性色彩更加突出，试验性立法则包含了向更广范围内推广的预期，在试验期满后继续实施的可能性较大，其灵活程度略低于日落条款；
⑤作为传统规制回归的正式立法位列末端。从时间维度观察，随着规制时序的向前推进，规制工具的灵活性呈递减分布，这是规制由早期的灵活多变走向最终的稳定的必然结果。

4.2 基于规制时序的颠覆性技术体系

依据灵活性划分形成规制工具谱系是颠覆性技术规制体系构建的必要条件，在此基础上需要进一步与颠覆性技术的规制时序相结合，才能真正建立足以指导实践的规制体系。规制机关应当按照问题及其规制任务主动将颠覆性技术规制的划分为不同规制阶段，并且有意识地推进各个时序阶段前进，避免因规制的被动推进而引发风险。

颠覆性技术的规制应划分为早期阶段、实验阶段、准立法阶段和正式立法阶段。①在早期阶段，颠覆性技术的风险和危害初步显露，规制任务是遏止迫在眉睫的风险，但此阶段直接立法过于仓促的，应当采用威慑措施、指南工具等触发式监管工具以防范风险；
②在实验阶段，规制机关和市场主体都面临各自的问题，前者在颠覆性技术的信息、知识方面处于相对劣势，后者则受到规制的桎梏缺乏进一步颠覆性技术试验的空间，规制任务是创造安全空间，允许颠覆性技术在风险可控的前提下发展，为规制机关和市场主体提供双向学习机会，此阶段适宜的是监管沙盒、创新中心等沙盒型规制工具；
③在准立法阶段，规制任务是在正式立法前获取足够的信息、经验，在此阶段应运用日落条款、试验性立法等提升立法质量，运用截止日期提升立法效率。④在正式立法阶段，回归传统规制，实现对颠覆性技术规制的最终稳定。颠覆性科技的规制体系见表3。

表3 颠覆性科技的规制体系

2021年修订 《科学技术进步法》第35条规定，国家鼓励新技术应用，按照包容审慎原则，推动开展新技术、新产品、新服务、新模式应用试验，为新技术、新产品应用创造条件，这标志着推动颠覆性技术发展、对颠覆性技术实施基于包容审慎原则的规制已经由政策层面进一步上升至法律层面。在政策布局与法律制度安排的双重推动之下，未来我国颠覆性技术的大量涌现是可以预见的，因此规制机关应当做好迎接来自颠覆性技术挑战的准备。颠覆性技术的规制的突出特点是随着时间的推移，面对的问题、规制任务及其使用规制工具均会发生更迭，因此颠覆性技术规制体系需要将规制时序与规制工具谱系融合为全新的规制体系，这一体系从时间维度出发将规制过程划分为不同的具体规制阶段，在每个规制阶段中又适用功能和灵活性各异的规制工具，尝试以稳步推进、渐进优化方式完成规制任务。

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