“双减”政策下影子教育的公益性证成及其法治保障

宋 凡，龚向和

（东南大学法学院，江苏南京211189）

影子教育（shadow education），顾名思义，就是像影子一样跟随主流教育变化而变化，属于一种特殊的民办教育类型。马克·贝磊教授在1999年联合国教科文组织国际教育规划所出版的专著中，对影子教育的概念参数作了三重限定：补充性、私有性、学科类[1]。基于此，学界目前普遍将影子教育限定为中小学阶段利用课外时间针对学校科目的有偿补课辅导[2]。20世纪90 年代，我国教育产业化逐渐成了一种趋势，影子教育也在教育产业化浪潮中发展壮大。据统计，2016年影子教育机构营业额已经超过了8000亿，学生人数超过了1.37亿人，教师人数达700万—850万人①。

但随着大量资金进驻教育行业，影子教育逐利性愈发严重，对教育秩序产生了巨大的冲击。一是在市场准入方面，大量影子教育机构为了获取利润违规办学甚至“无证裸奔”，导致正规影子教育机构的生存环境恶劣。例如2020 年泉州市摸底排查3648 家影子教育机构，发现证件齐全的仅有168家，而无证无照的机构高达916 家。二是在办学过程中，影子教育机构利用高额待遇攫取优质教师资源，造成大量公立学校优质教育资源流失。而影子教育机构的虚假宣传、焦虑营销、名师包装等违规宣传手段，也造成了“不培训就不能提高成绩”的教育恐慌。三是在培训结果上，影子教育机构“重招生、轻质量”特征明显，应试教育、超前教育、“题海战术”问题极为严重，学生负担在“减负”政策之下反而越减越重。为有效治理影子教育机构乱象，2021 年6 月15 日，教育部专门成立了校外教育培训监管司。7 月24 日，中共中央办公厅与国务院办公厅又联合印发了《关于进一步减轻义务教育阶段学生作业负担和校外培训负担的意见》（简称为“双减”政策）。截至2022 年2 月，相关的政策文件已超过80 个。不难看出，当前影子教育机构如何治理已成为学界与实务部门关注的焦点问题。

影子教育作为教育市场化的产物，具有一定的存在合理性，而影子教育的“野蛮生长”是其过度市场化的结果。对影子教育的治理需着力引导其回归教育的本质属性——公益性。但影子教育是否具有公益性？其公益性内涵是什么以及如何保障？在现有研究中鲜有学者涉足这一问题，甚至有观点认为“影子教育机构作为学校主流教育的辅助性和非公立性的营利性企业，其主要是以营利为目的”[3]。本文从理论层面厘清影子教育公益性来源与内涵，旨在填补这一理论缺憾，以法治思维和法治方式引导其回归公益性，力图破除影子教育业已形成的商业逻辑，为“双减”政策以及以后影子教育治理提供切实可行的方案。

（一）天然的公益性：影子教育是一种文化传播活动

“公益”属于外来词汇，最早由日本学者留冈幸助在其著作《慈善问题》中翻译“public welfare”而来[4]，可以理解为公众的福利或幸福安康。影子教育并非商业活动，本质上仍属于一种特殊的教育活动，应当具有教育活动的天然公益性。

教育的天然公益性是指教育行为一旦实施便可能直接或间接影响到社会公众的利益与福祉。作为一种善意的干预，教育的首要价值便是杜威所强调的促进个人生长[5]，即通过教育活动对学生的思维产生影响，使其超越之前的行为模式与兴趣范围，并在生长过程中获取新的社会性经验与文化性经验。但这仅是教育的浅层价值，教育的深层价值是对整个社会公民素养与观念的提升，最终促进社会和谐、稳定发展，这也是其所具有天然公益性的关键所在。申言之，人的生活可分为私人生活和公共生活，前者促进个人福祉，后者增进公共福祉，这两者并非完全割裂开来，而是相互融合、相互促进[6]。教育是人们追求美好生活的一种实践活动，包含了人们追求个人美好生活与公共美好生活两个部分，追求公共美好生活会将公民聚合成与其他公民联系的共同体，激发其公共精神，积极实践扩大公共福祉的共同生活。

影子教育的天然公益性主要体现在文化知识传播功能上。科学文化知识是整个社会向前发展的根本源泉。从扫盲运动到全面普及义务教育，国家大力发展教育事业，增加公办学校的数量与规模，加速了文化知识在整个社会中的传播。但囿于政府办学资源与办学能力的有限性，民办教育与影子教育开始兴起并逐步形成规模化、产业化。虽然在体系定位上，影子教育是一种补充性的教育活动，但并不能因此否认影子教育的教育本质，特别是随着我国经济迅速增长与教育资源不断积累，学生对于优质教学以及文化知识学习有了更高的追求，导致教育活动呈现出由大众教育转向精英教育的发展趋势，影子教育在这一转型时期的文化知识传播功能愈发明显。

（二）承继的公益性：影子教育是学校教育的延伸

关于影子教育与学校教育是何种关系，目前尚未有学者进行研究。我们认为，影子教育并非与学校教育完全割裂开来，甚至表现出了对学校教育的强依附性，具体表现在三个方面：一是在教学内容上，影子教育基本上严格依照学校教育课程设计，以学校教育的教材作为教学核心内容，并且随学校教育改革的变化而变化；
二是在教学模式上，影子教育的教学方式与学校教育并无太大差异，以老师课堂讲授为主，以作业练习为辅；
三是在产品或服务效果评价上，影子教育没有独立的评价体系，一般是以学生在学校教育中测试成绩与升学考试成绩作为衡量标准。

作为学校教育的延伸，影子教育的公益性也来源于学校教育。学校教育不仅强调对文化知识的学习，还注重德智体美劳的全面发展，属于典型的公益性育人活动。影子教育的公益性以强化学校教育的文化知识为基础，形成了短期供需满足价值与长期塑造效应。一方面，在日益精英化教育的社会背景下，学生与家长对有限时间内提高学业成绩的需求，已经上升为一种整体性社会需求，影子教育在教学内容与评价标准上与学校教育保持高度一致，与整个社会对学校教育课外补习需求形成了一定的供需关系，从而满足了短期的社会供需价值；
另一方面，影子教育虽然在办学模式与产品上具有私有性特征，但在文化知识教育方面与学校教育具有同向功能，同样对于学生个人塑造乃至整个社会发展具有积极推动作用。

（三）拟制的公益性：影子教育是法律规定的公益事业

影子教育的公益性也是一种法律拟制的公益性。法律拟制是法学上一个古老的概念，包含立法拟制与司法拟制[7]。前者是指在法律制定之时对特定主体、客体、行为等进行规范性限制，例如《物权法》第二条规定：“本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。”后者则是司法者为了将具有模糊性的法律运用到司法实践中，进行的细致规定，以司法解释为主要表现形式。影子教育公益性的拟制是一种立法拟制，主要表现在具体法律制度之中。

首先，影子教育的公益性来源于法律对教育活动的拟制规定。如前所述，教育作为文化传播活动，具有天然的公益性。而在法律制度中规定教育活动的公益性，既有再次强调教育的公益性价值，也有对教育活动公益性具象化的作用。影子教育作为特殊的教育活动自然也在法律拟制范围内。例如《中华人民共和国教育法》（简称《教育法》）第八条规定的“教育活动必须符合国家和公共利益”便可作为拟制公益性的标准，即影子教育活动应当符合国家利益和公共利益。这里需要明确一点，公益性与公共利益并不能等同，前者是事物的属性，后者是一种法律与道德所要保障的权益，立足于社会本位思想可以将教育活动的公益性限定为国家利益和公共利益。

其次，影子教育的公益性来源于法律对民办教育的拟制规定。《中华人民共和国民办教育促进法》（简称《民办教育促进法》）第三条规定，“民办教育属于公益性事业，是社会主义教育事业的重要组成部分”。民办教育公益性主要体现在扩大教育机会、减少政府教育财政压力、扩大福利性教育等方面[8]。影子教育机构通常以营利法人形式出现，可能会被误读为商事主体，而认为不具备公益性，但根据《民办教育促进法》第六十五条规定，“本法所称的民办学校包括依法举办的其他民办教育机构”。因此，法律将影子教育机构拟制规定为特殊的民办教育学校，其自然也具有法律赋予民办教育的公益性特征。

最后，影子教育的公益性来源于法律对义务教育的拟制规定。义务教育作为基础教育，事关儿童成长、国家发展与民族未来，我国法律赋予其公益性远高于其他的教育阶段。例如，《民办教育促进法》第十九条明确规定，“民办学校的举办者应当自主设立非营利性或者营利性民办学校。但是，不得设立实施义务教育的营利性民办学校”。影子教育主要是面向中小学的校外补习，属于义务教育阶段的学科类知识培训，且属于民办教育范畴，其公益性自然要受《民办教育促进法》第十九条约束。此外，“双减”政策明确提出将学科类培训机构统一登记为非营利性机构，实际上也是对影子教育公益性的拟制规定。

教育作为一项文化传播的事业，其公益性并不取决于办学形式[9]。公益性作为教育的内在属性，也并非学校教育所独有，影子教育也应具有其独特的公益性，特别是在“双减”政策之下对影子教育的公益性内涵解读尤为必要。

（一）办学目的的非营利性

影子教育的公益性首先体现在办学目的上。由于“双减”政策将影子教育机构限定为非营利性机构，其公益性目的内涵可以参照非营利法人的法律规定。

在各国立法实践中，主要有功能主义方法与经济关系方法两种方法。功能主义方法重心在于“非营利性”，试图通过全面禁止某些特殊领域开展营利活动，以达非营利性目的。例如日本《特定非营利活动促进法》直接将医疗、教育、体育、环保、救灾等划定为“特定非营利活动”。这种方法虽然在理论上保持了非营利性组织目的的纯粹性，但也具有两个明显的缺陷：一是如果单纯以活动领域进行划分公益性目的，可能会“压制”新生事物的发展，例如在国家大力发展智慧教育过程中，影子教育以及其他民办教育也具有较强的推动作用；
二是在现实社会中，即使最具公益属性的慈善机构也可能会涉及营利活动，功能主义方法会导致非营利组织资金链断裂，难以正常运行。

鉴于“非营利性法人制度隐含着‘经济人’与‘道德人’之间的价值张力”[10]，学界以“目的”为对象总结出了经济关系方法，不再将活动领域作为限定条件，而是直接从是否以经济性的经营活动为目的进行区分[11]，比较有代表性的是德国将社团分为了经济性社团与非经济性社团。这种方法明确提出公益性目的并不直接排斥营利行为，在一定程度上克服了功能主义方法的缺陷，逐渐占据了“非营利性目的”的通说地位。但经济关系方法却出现了另一个问题：“目的”一词主观性极强，难以把握，在面临众多法律主体与错综复杂的法律关系时，认定过程极为复杂。

我国现行法律采取了折中主义方法，对影子教育办学目的非营利性进行了双重限定。第一重是对活动领域的限定，起到“定调”的作用。例如《中华人民共和国慈善法》《中华人民共和国信托法》都明确将教育纳入公益性事业范畴。影子教育虽是一种特殊教育形态，也不应像商事主体一样追逐利益。第二重是对教育主体的具体经济关系限定。2015 年《教育法》将原来第二十五条所规定的“任何组织和个人不得以营利为目的举办学校及其教育机构”修改为，“以财政性经费、捐赠资产举办或者参与举办的学校及其教育机构不得设立为营利性组织”。可以看出，教育领域传统“一刀切”的做法已经被摒弃，但是对于以财政经费和捐赠资产举办的教育机构的营利行为仍处于禁止状态。根据《中华人民共和国民法典》第八十七条规定，“不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润的法人，为非营利法人”，影子教育的“非营利目的”并不排斥营利活动，甚至可以获取利润，只是不得向出资人、设立人或者会员分配所得利润。

（二）办学收益的不可分配性

办学收益不可分配性是影子教育公益性的核心要素。由于影子教育缺乏专门立法，对其收益分配通常依照民办教育法律规定展开。从制度演进历程来看，影子教育收益分配先后经历了“合理回报”“分类管理”“不可分配”三个时期。

1. 影子教育办学收益的“合理回报”时期。2002年颁布的《民办教育促进法》规定，“民办学校在扣除办学成本、预留发展基金以及按照国家有关规定提取其他的必需的费用后，出资人可以从办学结余中取得合理回报”。“合理回报”是一种从无到有的转变，在教育原有的公益性本质属性之外开拓出第二性属性——产业性。但“合理回报”也是主观性极强的价值判断，立法者试图从立法技术层面利用法的模糊性加以宏观概括，以政策法规加以协调，虽在理论层面具有可操作性，但也给民办教育办学利益的分配造成了混乱。相对于学校教育而言，影子教育更具灵活性与市场性，由于定位不准而缺乏有效监管，使得“合理回报”对影子教育的规制能力极弱，一度出现了“校内不办校外开花”的乱象[12]。

2. 影子教育收益分配的“分类管理”时期。为了应对民办教育营利性混乱的局面，2016 年《民办教育促进法》作了具体修改，删除了原有的“合理回报”规定，增加了新的规定：“民办学校的举办者可以自主选择设立非营利性或者营利性民办学校。但是，不得设立实施义务教育的营利性民办学校。”这种分类管理规则，使民办教育收益可分配性从无序向有序发展。但这一时期影子教育的身份属性并未被厘清，如果根据《民办教育促进法》第六十五条将影子教育拟制为民办学校，则其应被纳入法律明文规定禁止设立营利性机构的范围内；
如果不将影子教育归为民办学校，便可通过登记为营利性机构，完全可以从事营利活动并分配利益。

3. 影子教育办学收益的“不可分配”时期。2021年7 月，“双减”政策的颁布成为影子教育发展的转折点。根据“双减”政策的规定，影子教育直接被纳入非营利性机构范畴，在此之前设立的营利性影子教育机构一律转为非营利性机构。这种非营利性的转变，并不是指影子教育不能获得办学收益，而是强调收益不能被举办者、投资者以及会员分配，只能为机构的正常运转所用，例如，可以用来增加基础设施，向教职工发放合理薪酬等。

（三）教育产品的社会有益性

教育的公益性最终应体现为结果的公益，影子教育的产品属性也是其公益性的关键所在。对于教育产品属性判断，一般是从教育产出的利益进行分析：若教育产出的利益完全作用于社会并排除了个人收益，则被认为属于公共产品；
反之，若教育产出的利益完全由个人所获得，则被认为是私人产品。而当教育产出的利益既作用于社会，也被个人所获得，则属于准公共产品[13]。我们认为影子教育产品应当属于准公共产品，其所产生的利益不仅被个人获取，也具有一定的社会有益性。

首先，影子教育产品有助于促进公平优质受教育权的实现。受教育权是我国宪法第四十六条所规定的基本权利，公平优质受教育权作为将“公平”与“优质”融合与并重的完整权利概念[14]，逐渐成了人们追求美好生活的理性表达与现实需求[15]。有观点认为，“影子教育竞争使得更多和更优的义务教育资源呈现出向大中城市学生、质量较高的在校学生和家庭资本较高的学生集聚的趋势，因此扩大和加剧了学生在获得义务教育资源上的不均衡水平，拉大了教育结果的城乡差距、校际差距和阶层差距。”[16]这种立足于均值效应的评价方法有待商榷，教育资源的马太效应并非仅由影子教育引起。相反，由于学生知识接受能力、学校或地区的差异性，影子教育可能对公平教育具有一定的促进作用。例如，有学者通过比较山东省济南城乡学生的高考成绩与影子教育关系，发现影子教育对资源薄弱的学校或成绩较差的学生具有明显的正向效应[17]。而影子教育的“培优”功能也强化了学生学习与运用知识的能力，对于优质受教育权实现具有一定的促进作用。

其次，影子教育产品拓宽了公民的受教育选择范围。受教育权利不仅与受教育义务相对应，还应与教育自由相对应，公民教育选择成了一种新的权利主张[18]。从国家垄断教育到允许社会力量参与办学，再到教育产业化，以国家作为唯一办学主体的教育发展模式逐渐改变，教育多元化成了一种新的趋势。这种多元化趋势不仅体现在教育主体上，也体现在办学形式上，学校教育是典型的主流教育，但并非唯一的教育形式。从黑白名单制度、指导价格以及全面推行“营转非”等政策来看，我国并未全面禁止影子教育发展，而是要打击影子教育的资本化运作，使其回归公益性本质。因此，影子教育机构所提供的服务应属于合法的教育产品，这种教育产品属于公民受教育选择的范围之一，并且具有一定的社会需求。

最后，影子教育产品有助于提升学生乃至整个社会文化资本的积累。所谓文化资本，一般是指知识、技术、气质以及文化背景的总和[19]。影子教育产品具有增加学生文化资本与社会文化资本双重面向。学生的文化资本主要表现为走出学校后其智力与非智力因素所能达到的水平以及终身学习能力等方面。影子教育虽然只是一种辅助教育，但不能因此否认其具有知识学习与能力培养功能。而影子教育产品提升社会文化资本则是一种学生教育的间接价值。对影子教育如果加以正确引导，能够很好地弥补学校教育的不足，让学生在有限的时间学到更多的文化知识，进而提升整个社会文化资本积累。

坚持以法治思维和法治方式保障影子教育公益性，是“双减”政策下治理影子教育机构的必然逻辑。对于影子教育公益性的法治保障，应从办学目的、办学过程与教育产品三方面建立起整体性法律保障机制。

（一）限定办学目的：优化非营利性登记制度设计

将办学目的限定为非营利性是影子教育公益性保障的逻辑起点。目的作为一种主观性价值内容，在法律实践中很难准确把握，一般是在立法中通过设定相应的客观形式要件或客观实质要件加以辅助判断。如前所述，影子教育办学目的公益性即为非营利性，主要表现在涉及的领域以及具体经济关系认定上，在具体制度设计时，可以将涉及的领域作为形式客观要件，将具体经济关系作为实质客观要件。

在形式要件方面，非营利性登记应当实现将影子教育转变为法律所认可的社会身份。“双减”政策出台之前，我国影子教育办学以备案制为主，在对上交的材料进行形式审查后，便可开办影子教育机构，且在教育培训机构办学备案证上也并未注明是否属于营利性机构，导致影子教育非营利性目的晦暗不明。随着“双减”政策明确规定，“不再批准新的面向义务教育阶段的学科类校外培训机构，现有学科类培训机构统一登记为非营利性机构”，新的影子教育和营利性影子教育都将属于不合法的存在。需要注意的是，在“营转非”的过程中应坚持实质审核，针对基础设施、师资力量以及规模不达标的，应当予以撤销，不能直接在证件上从营利性变更为非营利性。

在实质要件方面，非营利性登记应注重具体经济关系认定，防止超范围经营影子教育的情况出现。“超范围经营”主要表现为两种类型：一种是登记为影子教育机构，但在具体经营过程中还存在从事其他商业活动的情况。这类“超范围经营”的问题随着非营利登记全面落实，将很难有生存的环境。而另一种则是形式上登记为商事主体，实际上主要从事影子教育活动，例如登记“文化服务”“教育咨询”等属性不明的业务。针对这种情况，执法部门应坚持对实际经营活动展开调查，并且可在资质证书上反向注明不可经营影子教育活动。此外，对于影子教育依附于平台小程序的，应强化平台小程序设置的审查与管理义务。

（二）规范办学过程：构建影子教育行政执法协同机制

规范办学过程是影子教育公益性保障的关键环节。2022 年1 月25 日教育部印发的《教育部中央编办司法部关于加强教育行政执法深入推进校外培训综合治理的意见》中明确要求，“到2024 年，基本建成权责明晰、管理规范、运转顺畅、保障有力、监管到位的校外培训监管行政执法体系”。这一目标的提出标志着我国影子教育行政执法正由传统的“九龙治水”向全面协同治理的方向转变[20]。在具体实施过程中，还可以从以下三方面展开：

一是强化影子教育行政部门内协同执法。教育行政部门内协同执法是指教育行政系统的上下级机关、同级机关以及教育行政机关内部各机构之间的协同执法[21]。“双减”政策之下影子教育行政部门执法主体呈多样化，既包括教育部专门成立的校外教育培训监管司，也包括教育部相应的影子教育执法部门，还有各省、市、州、县等地区的教育执法部门。对于影子教育问题治理，应当形成“信息互换、监管互认、执法互助、结果互查”的互动模式，避免重复执法或执法内耗，防止执法“碎片化”问题出现。同时还要建立权责清单，明确各部门工作重心，避免出现推诿执法或执法“夹缝”领域。

二是加强影子教育跨部门协同执法。跨部门协同执法是指多个领域的行政部门依法对同一执法事项协商一致，共同开展执法工作。这种执法方式能够有效缓解教育行政执法需求与教育执法力量不足的矛盾。影子教育在办学过程中不仅涉及教育领域，还可能涉及广告、融资、税务等领域，这便需要强化多部门协同执法能力。例如2021 年10 月发布的《教育部等六部门关于加强校外培训机构预收费监管工作的通知》，确立了教育行政部门、人民银行、银保监部门、税务部门、市场监管部门的协同监管模式。

三是建立影子教育行政执法部门与行业协会之间的协同机制。有学者指出，“教育治理能力现代化的重点是激发社会参与治理热情，提升治理的有效性”[22]。在影子教育治理过程中，政府治理始终是一种“外部式”的“他律”，而行业协会治理是“内部式”的“自律”。行业协会应当为政府决策提供相关信息，在政府部门指导下制定《校外培训机构自律公约》，建立年检制度并执行相应的奖惩制度，引导校外培训机构正常办学；
同时，与政府部门联合规范影子教育的机构认证、师资招聘、广告宣传、招生收费和信息数据搜集等问题，使影子教育办学过程更加规范。

（三）提升办学质量：建立健全影子教育产品评估监督机制

提升办学质量是影子教育公益性法治保障的根本诉求。影子教育机构“重招生，轻质量”问题很大程度上与评价体系不完善有关。《义务教育质量评价指南》主要针对传统意义上的民办学校，影子教育机构乃至整个校外培训机构的产品质量评价体系一直处于缺位状态。对影子教育产品质量的评估，可以参照《义务教育质量指标指南》，从产品内容与产品效果两方面建立评估指标体系。

一方面，应着力构建影子教育教学模式的评估指标体系，强化教育执法部门对于影子机构教育产品内容的监督。相应的指标体系应以影子教育机构提供的服务或产品为对象，具体包含对“谁来教”“教什么”“怎么教”三方面的评估。一是要对师资力量进行评估。坚持教师专任制，发现公办学校教师兼职现象及时处理。通过对可以反映师资力量的教师资格证书、教师履历、教学经验、教学课时、获奖证书等要素设立评估指标，坚决破除影子教育通过虚增教学经验、伪造获奖证书等方式所形成的“名师”效应。二是要对教学内容进行评估。制定教学内容规范标准，重点针对教学内容中立德树人思想的方向性、培养理解能力的专业性以及与中小学课程的匹配性等问题进行考核评估。三是要对教学方式进行评估。倡导开放性、多元化教学方式，对教学方式是否促进学生知识掌握与创新能力提升进行评估，杜绝“题海战术”，只教解题套路，不教知识点的现象。

另一方面，应着力健全影子教育产品对学生发展的评估指标体系，强化教育执法部门对影子教育产品效果的监督。在知识社会中，教育产品质量评价不仅需要成绩的客观理性，同时还需要考虑教育对整个社会的效用。学生发展包含了学生的品德发展、学业发展、身心发展等因素。鉴于影子教育的强知识补习功能，应重点从“补差”与“培优”两方面展开评估。既要建立学科知识点掌握程度的评价指标体系，考查学生在接受影子教育后文化知识能否有所提升，也要建立思维创新能力培养的评估指标体系，针对学生掌握知识、运用知识甚至是创造知识的能力的培养效果进行评估。同时，还应注重考察影子教育产品对学生品德与身心健康是否具有正向引导作用。

注释

①数据来源于2016年中国教育学会与艾瑞咨询联合发布的《中国辅导教育行业及辅导机构教师现状调查报告》。

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