论两岸协议的法理定位
时间：2021-07-03 12:01:17 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘要：两岸协议是唯一能够对两岸同时产生约束力的规范性文件，是两岸治理的重要工具。因政治立场的差异，大陆和台湾地区在两岸协议法理定位问题的认识上存在一定分歧，有关讨论所得出的结论，或无法为两岸共同接受，或无法解决协议实施中的现实问题。针对这一困境，以经过改造后的软法理论和欧盟共同政策理论为分析工具，通过对两岸协议的效力、创制与实施方式等的分析，可以认为，两岸协议应当被定位为一种具有软法特征的两岸共同政策。
关键词：两岸协议；两岸关系；法理定位；软法；共同政策
中图分类号：D920.0 文献标识码：A 文章编号：1003-854X（2014）08-0125-06
两岸协议是指海峡两岸间，经大陆的海峡两岸关系协会（简称“海协会”）和台湾地区的财团法人海峡两岸交流基金会（简称“海基会”）平等协商，签署的对两岸均有一定约束力的协议。两岸协议的法理定位问题，是对“两岸协议是什么”这一问题的回应，它与两岸协议的接受（包括协议的监督机制）、适用等现实问题密切相关。明确协议的法理定位，将对大陆和台湾地区构建与完善两岸协议的实施制度产生重要影响。
一、两岸对两岸协议法理定位的研究综述与评析
1.中国大陆对两岸协议法理定位的认识与实践
目前，大陆官方并未对两岸协议的具体属性做出明确界定，也未表达关于两岸协议法理定位问题的看法。此外，由于大陆法律既未规定两岸协议的接受程序，又没有规定两岸协议的适用程序，协议的接受和适用程序实际上处于无法可依状态。在实践中，大陆适用两岸协议主要采行两种模式：一是直接适用，即两岸协议自生效之日起，自动成为我国大陆地区法律体系的一部分，发生法律效力。在此模式下，大陆公权力机关可以直接依照两岸协议进行相关立法、做出司法裁判和开展行政执法。现阶段大多数两岸协议在大陆的适用均采取此种模式。二是间接适用，即在两岸协议生效后，协议需经立法机关通过转化方式，将其主要内容转变为域内法的一部分之后，方可发生法律效力。在此模式下，大陆司法和行政机关只能以立法机关将协议转化后的域内法律为行为依据，而不能直接以协议为依据，《两岸公证书使用查证协议》等少数协议在大陆的适用，即采取此种模式。在上述两种适用模式并存的情况下。两岸协议在大陆法律体系中的地位，介于正式与非正式法律渊源之间，其效力位阶则与行政规章相当。然而，这种定位只是我们对大陆有关两岸协议适用实践进行总结得出的推论，而非正式的制度安排。
大陆学界关于两岸协议的法律性质亦有探讨，代表性的观点主要有“国内法说”、“分别叙述说”和“行政协议说”。“国内法说”基于“一个中国”的基本原则，将两岸协议界定为一种“特殊的国内法”。杜力夫教授指出，与两岸各自域内法一样，两岸协议也是两岸关系法治化的形式之一，是“两岸跨越政治对立达成的对双方均有约束力的法律文件，是两岸直接接触达成共识后对未来双方行为规则的约定”。“大陆和台湾同属一个中国”。两岸“为‘两岸关系治理’通过各种方式签订的协议对两岸双方领域内的执政当局和民众、法人以及其他组织，同样具有法律约束力”，因此，两岸协议“是一种同时在两岸全部领域内，也就是全中国领域内发生法律效力的国内法”。“分别叙述说”通过对大陆和台湾地区实施两岸协议的实践过程进行考察，分别描述了两岸协议在两岸领域内的法理定位。王建源先生指出，“两岸协议行为是国家统一前，两岸特定民间团体接受官方授权或者委托。就解决两岸交往中衍生的具体问题进行商谈，达成相关协议的法律行为”。从协议行为的主体、授权和效力的差异来看，大陆和台湾地区对于两岸协议的定位持不同立场，在大陆，“两岸协议……具有相当于部委规章或最高法院司法解释的效力”，台湾当局则将协议定位为“准国际条约”、“准行政协定”。所谓“行政协议说”，即认为两岸协议是两岸公权力机关（行政机关）之间签署的行政协议。其借用行政法学中的“行政协议”概念，对两岸协议的性质进行了界定。如张亮教授在对ECFA（海峡两岸经济合作框架协议）的法律性质进行研究时指出，“ECFA不仅是一个主权国家中央政府与地方政府授权民间团体签订的协议，也是WTO成员方之间的协议”。由于台湾地区“在对内事务上……享有近似于绝对的自治权”。正是这种“自治权”使其在进行谈判的过程中享有与中央政府平等的地位，“作为中央政府与台湾地区‘政府’之间的协议，ECFA的法律性质应界定为国内法上的行政协议”。除以上三种观点之外，曾令良教授认为，由于两岸都是WTO成员，尽管ECFA的“名称和内容并不是传统意义上的区域贸易协定……但是本质上仍然属于WTO框架下的区域贸易协定的范围”，两岸“必须遵循WTO关于区域贸易协定的有关条件”。
“国内法说”和“行政协议说”。均站在“一个中国”原则的立场上，以驳斥“两岸协议是一种国际条约”的观点为主要论证目标，但前者的论证过于笼统，未能揭示出两岸协议的具体法律属性：后者的论证则未能考虑两岸协议在两岸实施过程中的差异性，因为这种差异性并非“行政协议”这种“对等性行政契约”所能涵盖，从协议主体、协议内容和协议的实施程序看，两岸协议与行政协议相比仍然存在很多差别，这两种协议不能混为一谈。“分别叙述说”以“分别叙述”方式得出的两岸协议定位，实际上并未给出一个能够统一叙述两岸协议存在于“两岸间”和“两岸内”的现实状态，而仅仅是对其在“两岸内”的实施状态进行描述，回避了两岸协议在两岸间的法理定位问题。尽管以WTO规则对ECFA协议的影响为依据，对其法理定位进行的分析和论证具有一定的合理性，但我们必须明确的是，ECFA与WTO下一般的区域贸易协定依然存在很大差别。不论是从协议的签订主体、签订和实施程序，还是从其效力范围等方面看，它仍是两岸之间以两会名义签订的两岸协议，是两岸协议体系的组成部分，其法理定位应与其他协议相一致。因此，本文在对两岸协议的法理定位进行分析时，也包含对ECFA法律性质的论证，而并未将其单独列出。
