罪刑法定主义的中日比较研究
时间：2021-06-29 04:01:17 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘 要 罪刑法定作为一项刑法原则已成为世界各国刑法普遍遵循并具有指导意义的原则。然而由于各国政治、经济、法律文化背景的差异， 罪刑法定思想所蕴藏的理念也有不同。本文在对中日罪刑法定主义对比的基础上，进一步分析了我国罪刑法定主义存在的不足与缺憾，以期更好地完善我国的刑事立法司法，建设有中国特色的法律体系。
关键词 罪刑法定主义 异同 不足 完善
作者简介：杨丽敏，延边大学法学院法律（法学）硕士专业。
中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）07-021-02
一、罪刑法定主义概述
（一）罪刑法定主义的意义
对罪刑法定主义的表述，世界各国都不尽相同，即指什么行为是犯罪和对这种行为处以何种刑罚，必须预先由法律明文加以规定。与之相对立的是罪刑擅断主义，即犯罪和处罚皆由国家机关加以判断。根据上述定义，罪刑法定主义具有如下特点：（1）犯罪和刑罚必须有成文的法律加以规定；（2）必须在犯罪以前加以规定；（3）没有法律规定就没有犯罪；（4）没有法律规定也没有刑罚。
（二）罪刑法定主义的沿革
罪刑法定主义的思想渊源，最早可以追溯到1215年英王约翰签署的《大宪章》第39条的规定，“……不根据合法的程序，并且不根据国家法律规定的话”，不得处罚。①17、18世纪，随着资产阶级思想启蒙运动的兴起，罪刑法定原则作为与封建社会罪刑擅断相对抗的思想武器，在后来的法典中得到了更为清晰、明确的阐述。比如英国1628年的《权利请愿书》以及1689年的《权利法案》等继承了该规定。后来传到北美，1774年的费城宣言、1776年的弗吉尼亚权利宣言和各州的权利宣言中都表明了同样的旨意，并最终在《美国宪法》中被明文规定下来。在法国，1789年的《人权宣言》和其后的革命宪法人权宣言中也都提到了该旨意，进而被明确规定在1810年的《拿破仑刑法典》中。这样，在19世纪欧洲大陆诸国的宪法和刑法中，一般都承认了罪刑法定主义。尽管二战时纳粹德国和苏维埃的法律使得罪刑法定主义有了一定动摇，但二战后，这两国又在其本国法律中承认了罪刑法定原则，经过上述变迁，罪刑法定主义成为了近代刑法的基本原则。
（三）罪刑法定主义的理论根据和思想基础
罪刑法定原则的理论根据现具有通说地位的是心理强制学说和三权分立理论。费尔巴哈的心理强制学说是以人性本恶为立论依据，故要求通过刑罚威吓的效应达成一般预防效果，可以说是以社会保护为价值取向的。而三权分立论认为，为了保障个人自由，就必须以权力约束权力，为此，把立法、司法、行政三种权力由各个机关分别掌控，法官只能根据立法机关制定的法律适用法律，不允许解释。
现代罪刑法定主义的思想基础主要有以下两个方面：一是民主主义。即什么是犯罪，对其科处什么刑罚由国民民主的决定。二是人权尊重主义。即必须事前向人民明确犯罪和刑罚，使其能够预测自己的行为是否要受到处罚，以保障其自由和人权。
二、中日罪刑法定主义的联系与区别
（一）中日罪刑法定主义的联系
首先，中日罪刑法定主义的思想渊源相同。根据上文所述，罪刑法定主义的思想起源于西方，并最早在其法律和学说中加以明确。因此中日现代意义上的罪刑法定主义师出同源，由于都是大陆法系国家，并且一定程度和时间段内，中国曾经大规模借鉴甚至效仿日本的立法，罪刑法定主义的意义在中日两国不尽相同，概括起来说，都是“法不明文规定不为罪，法不明文规定不处罚”。
其次，中日罪刑法定主义的理论根据和思想基础有所重合。正如上文所述，罪刑法定主义的理论根据包括费尔巴哈的心理强制学说三权分立论，这也是近代意义上罪刑法定主义成形的依据，那么，该理论也必然包含在中日两国罪刑法定主义的理论根据中。另一方面，随着现代社会民主与法治的不断进步，民主和人权思想成为了国际上公认而普遍的基础原则，也是罪刑法定主义的思想基础，当然中日也不例外。
再次，罪刑法定主义的思想也都作为原则，规定在了两国的法律条文中。并且从罪刑法定主义派生出来的几个原则，包括排斥习惯法、排斥绝对不定期刑、禁止有罪类推、刑法不溯及既往以及要求刑法的明确性和适当性，中日两国对这些原则一般也都予以了肯定。
最后，罪刑法定主义在两国的刑法条文中都得到了广泛的体现。中日两国在各自的刑法法规中都针对不同的犯罪及其法定刑进行了详细的规定。
（二）中日罪刑法定主义的区别
首先，从思想渊源及理念上来看，日本在1868年明治维新后就对西方的法律进行了大规模的学习和移植，由于其生产力和生产关系已经达到了一定程度，法律移植取得了成功，并随着日本的快速发展日益成熟，这其中，罪刑法定主义也日益健全。然而，我国直到19世纪末20世纪初，清政府在内忧外患下才开始采用近代西方资产阶级的法律形式和法律原则，从日本引进并确立了罪刑法定原则②。我国与日本相比罪刑法定主义的确定较晚。日本旧刑法以拿破仑刑法典为模范，二战后又纳入了美国发的观点，对罪刑法定主义规定更加彻底和完善。其罪刑法定主义的理念倾向于保障人权的，而我国更倾向于打击犯罪，即权利本位和权力本位的区别。
其次，罪刑法定主义在两国中的法律根据不同。我国1997年《刑法》废止类推，并在第三条明确规定了罪刑法定的原则，即“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚”。而日本的罪刑法定原则并没有规定在刑法典中，而是散落在《日本国宪法》第31条、39条前段以及第79条第六款的但书中。
再次，罪刑法定主义的派生原则在两国的体现有所不同。第一是中日都肯定排除习惯法原则，但我国实行的是法律主义，即要求作为处罚的法律依据必须是成文的制定法。而在日本，不仅判例③具有一定的作为先例的约束力，规则，政令，条例等成文的法规，只要在授权范围内，都不被认为违反宪法，对法官同样具有约束力。第二是在排斥类推解释，禁止事后法的原则方面，日本相比较更注重保护罪犯（犯罪嫌疑人）的权利，做出对其有利的解释或者或用法律。
