论逆防卫的正当化根据及构成要件

时间：2021-05-06 20:01:06　来源：雅意学习网本文已影响人

　　摘要：
　　人权的普适性、正当防卫制度设立的目的及司法实践的客观需要决定了逆防卫存在的正当性。作为特殊情形下的正当防卫，逆防卫在前提条件、主体条件、限制条件等构成要件上有别于一般情形下的正当防卫；逆防卫在司法实践中的认定与把握也对司法人员提出了更高的要求。
　　关键词：逆防卫；正当防卫；防卫过当
　　中图分类号：DF639 文献标志码：A 文章编号：
　　10085831（2013）04012706
　　一、逆防卫理论的提出
　　“任何作为人类社会成员的个体，即使是为了基于自己生存和发展这样最基本的需要而对相应攻击所作的本能性反应，在社会中也必须受到其他社会成员容忍或认可程度的制约”[1]。在正当防卫制度中，这种制约的最直接体现就是刑法第20条第2款规定的防卫过当。但是对于不法侵害人来说，作为防卫过当的受害人，法律对防卫过当者的处罚所体现的也只是一种事后无奈的、被动的、迟到的救济。特别是面对可能致自己重伤或死亡的过当的正当性防卫行为，原不法侵害人难道就只能坐视灭顶之灾的降临而无权反抗吗？如果有反抗的权利，那么它又是一种什么性质的权利呢？
　　为了解决不法侵害人面对原正当防卫人的明显过当的防卫行为时的防卫权问题，学者们提出了逆防卫理论。在正当防卫的理论研究中，关于逆防卫的研究可以说是少之又少。综观为数不多的现有研究成果，赞成逆防卫的稍占优势。其中关于逆防卫的概念可以归纳为两种：一种认为逆防卫是指犯罪人（即不法侵害人）为免受来自于防卫人正在进行的不当防卫的侵害，在必要限度内所实施的防卫行为[2]。另一种观点认为，所谓逆防卫，是指原不法侵害人为免受防卫人正在进行的不当防卫的侵害，不得己而采取的必要的防卫行为[3]。
　　根据现代汉语词典解释，逆的含义首先是指“向着相反的方向”①，即相对于正向而言。逆防卫也就是相对于正面的防卫而言的防卫。但“防卫”一词仅在与“侵害”或“侵犯”等情形相关时使用，在更多情况下表现不出褒性评价的倾向，更不能与免责的正当防卫划等号。逆防卫，顾名思义是指相对于原防卫行为而言的反向防卫。至于这种防卫是正当的还是不正当的，则难以一眼看出。而逆防卫理论的提出主要是解决在正当防卫过当的情形下，特别是在正当防卫行为显著超过必要限度，将要给原不法侵害人造成不可挽回的特别重大损害时，原不法侵害人在走投无路的情况下是否具有正当防卫的权利的问题。因而，我们说，逆防卫的提倡者们所说的逆防卫，实质应是指与原防卫人实施的正当防卫相逆向的正当防卫，即原不法侵害人针对原正当防卫人的过当的正当性防卫行为所实施的正当性防卫行为。因而，逆防卫实质上就是特殊情形下的正当防卫逆防卫赞成论者的初衷也是肯定在不当防卫（包括防卫过当）的情形下逆防卫人的正当防卫权，否定其实施的一定限度内的逆向正当防卫行为的不法性与可罚性，以更大限度地保护逆防卫人的合法权益。
　　。即有的论者所说的“逆防卫本质上就是正当防卫”[2]。
　　二、逆防卫存在的正当化根据
　　逆防卫理论自提出之日起就一直争议不休。赞成论者与反对论者虽然所持观点截然相反，但论证的思路却基本相同。赞成论者认为，逆防卫对保障犯罪人人权、完善现有正当防卫制度不足有着重要的意义，逆防卫有存在的必要性，实践中也具有可操作性。反对论者则认为，逆防卫制度与中国刑法设立正当防卫制度的价值取向相背离，不利于对被害人权利的保护，操作上也不具可行性。笔者以为，无论是基于人权保障的考量，还是着眼于正当防卫制度的价值取向，或是应对司法实践的客观需要，我们都应该肯定逆防卫的存在。
　　（一）逆防卫存在的人权价值
　　逆防卫凸显了人权保护的普遍性，符合国内外人权保护运动日益高涨的现实。
　　从1948年联合国的《世界人权宣言》到1953年生效的《欧洲人权及基本自由保护公约》，再到1976年生效的《公民权利与政治权利公约》，特别是每年都有新的国家不断加入这些关乎公民人权的公约的现实，表明了世界各国对人权保护的日益重视及人权保护运动的蓬勃发展。当然，人权运动的这种发展也不可避免地渗透到了法律领域。特别是当国际性的人权公约中明确谈及到法律对于人权的保障时，各国特别是加入国的法律也都相应地在国内立法中予以了高度重视和充分体现。当然，人权的普适性特征决定了人权是指每个人都拥有的权利。具体到刑法而言，就是不仅要关注受害人的人权，而且要日益加强和重视对犯罪人人权的保护。如罪刑法定原则、罪刑相适应原则等刑法基本原则在各国刑法中的确立和对死刑适用的从严限制等。
　　就中国的正当防卫权而言，任何公民在来不及请求法律保护其合法权益免受正在发生的不法侵害时，均享有行使正当防卫的权利。这种权利，不因民族、性别、信仰、身份等不同而区别对待，这也是宪法第33条规定的“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”和刑法第4条规定的“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权”的应有之义。人权的普适性说明任何人都有自己的人权，正当防卫中的原不法侵害人当然也不应例外，对其合法的人权任何人都不能以任何借口予以侵犯或剥夺。当然，对于任何侵犯或剥夺其合法人权的非法行为，我们找不出任何理由限制或剥夺其在法律不能及时予以保护的情况下的主动防卫权。法律不但要保护守法公民的自由不受侵犯和限制，同时也要保护违法犯罪人的自由不受过分地剥夺和限制。如果不允许对防卫过当行为进行防卫，在某种程度上就意味着“对犯罪人可以免受个人自由的过分剥夺”的否定[4]。正如“刑法是犯罪人的大宪章”所宣称的那样，刑事法律既然一样要保护犯罪人的合法权利不受非法侵犯，那么，对于还没被法律认定为犯罪的原不法侵害人的合法权利当然也应受到刑法的庇护。试想，面对原防卫人的明显超出防卫必要的严重暴力性侵害行为，原不法侵害人在无路可逃的情况下，难道只能束手待毙，静待法律对防卫过当人或故意犯罪者的迟来的处罚吗？这样的法律对原不法侵害人来说显然已不具有真正的公平和正义。

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